【200824047】以换卡方法逃避高速公路通行费之定性
文 / 单华东 韩冰
【要点提示】
不具有江苏京沪高速公路有限公司员工身份的人员与高速公路收费员相勾结，利用收费员当班收费的职务便利，采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的方法，帮助货车车主逃避道路通行费，并收取好处费的行为，共同构成职务侵占罪。
■案号 一审：（2006）江刑初字第 390 号
【案情】
被告人童丰、葛飞分别串通江苏京沪高速公路有限公司收费员张民斌、胡铜明、陈斌等，利用他们当班收费的职务便利，将采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的车辆放行（因监控录像是滚动式的，车流量太大，每个月又自动覆盖，监控室很难发现，且计重收费后，货车变档出站不影响收费，完全由收费员严格盘查），从而帮助汽车车主偷逃道路通行费，以捞取钱财。后被告人童丰，葛飞与被告人张庆华等汽车车主建立关系，当被告人张庆华等汽车车主从京沪高速通过时，被告人童丰、葛飞租小货车从高邮或八桥上京沪高速，在路上与被告人张庆华等汽车车主交换通行卡，并与被告人张民斌、胡铜明、陈斌等联系，将逃费车辆放行。偷逃的通行费用被被告人私分。从 2005 年 4 月至 2006 年 1 月，被告人张民斌、胡铜明、陈斌计放行逃费车 140 余辆次，逃费总额 36.52 万余元。其中，被告人张民斌放行逃费车 103 辆次，逃费 26.49 万余元，分得童丰、葛飞给予的好处费约 0.9 万元。被告人胡铜明放行逃费车 24 辆次，逃费 6.65 万余元，分得童丰、葛飞给予的好处费约 3000 元。被告人陈斌放行逃费车 13 辆次，逃费 3.36 万余元，分得童丰、葛飞给予的好处费约 3000 元。被告人袁平参与望风，协助放行逃费车约 30 辆次（逃费额约 7.71 万余元），并分得童丰、葛飞给予的好处费约 3000 元。被告人张庆华计逃费 26 车次，逃费约 6.68 万余元。案发后，被告人童丰、葛飞、陈斌、张民斌分别向公安机关和所在单位自首，七被告人均已退出非法所得的赃款。
公诉机关认为，被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华触犯刑法第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。其中，被告人袁平为从犯，请求依法判处。
【审判】
江苏省江都市人民法院经审理认为，被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华共同利用张民斌、胡铜明、陈斌等人的职务之便，非法将公司财产占为己有。其中，被告人童丰、葛飞、张民斌数额巨大，被告人胡铜明、陈斌、袁平、张庆华数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人童丰、葛飞、张民斌、陈斌具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人袁平在共同犯罪中情节较轻，酌情予以从轻处罚；被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华在案发后，已退出非法所得的赃款，且在庭审中认罪态度尚好，故可给其一定的考验期限。公诉机关指控被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华犯职务侵占罪的事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。但起诉书未认定其他共同犯罪人为主犯，仅单独认定被告人袁平为从犯，对此不予采纳。经查，被告人张民斌在案发前已向单位交代了自己的犯罪事实，并有江苏京沪高速公路有限公司扬州管理处江都真武收费站的情况说明，属自首，辩护人当庭提供了相关证据予以佐证，应予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第二、三款的规定，江都市人民法院于 2007 年 8 月 20 日，以职务侵占罪判决被告人童丰、葛飞、张民斌有期徒刑三年，缓刑三年；判决被告人陈斌有期徒刑一年六个月，缓刑二年；判处被告人袁平有期徒刑一年，缓刑一年；判处被告人张庆华有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
一审判决后，被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案中，被告人采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的手段来逃避道路通行费，作案手段较为特殊，被告人身份复杂，又需要内外勾结才能实现，故如何定性实践中争议较大。主要存在三种不同意见：第一种意见认为被告人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，符合诈骗罪的行为特征；第二种意见认为对于收费员应按照其实得赃款数额定公司、企业人员受贿罪，其他犯罪嫌疑人定诈骗罪；第三种意见认为对所有被告人的行为应认定为职务侵占罪。笔者认为，要对被告人的行为准确定性，必须就以下两个问题进行分析：一是本案是否属共同犯罪；二是本案关键的几个罪名之区分。
一、被告人童丰、葛飞等人的行为属共同犯罪形态。
刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。”它包涵了共同犯罪必须具备的条件：一是必须具有共同的犯罪故意。各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决定参加共同犯罪，希望或放任这种结果的发生。二是必须具有共同的犯罪行为。这些犯罪行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体。各共犯的行为放在整个共同犯罪活动中考察当然都是犯罪行为，但如果单独分析每一个行为，并不一定都是犯罪行为。每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。在共同实施犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪，故应将他们的施行行为作为统一体来考察以确定其行为与结果间有无因果关系。
本案中，被告人童丰、葛飞等人的行为属共同犯罪形态。被告人童丰、葛飞听说调换通行卡可以捞钱，但要收费员配合，于是就与张民斌等串通，由被告人童丰、葛飞联系车主，并告知张民斌等收费员车辆特征，让收费员放行，故被告人童丰、葛飞，张民斌等人均具有共同犯罪故意，且认识到危害后果。从客观行为看，被告人童丰、葛飞等人商量好之后，按照商议的分工，各司其职，缺一不可，被告人童丰、葛飞每一次联系车辆偷逃费用的行为都离不开张民斌等人策应，从而在所有行为之间形成一个有机整体。从因果关系看，所有偷逃过路费的行为必须收费员配合才能完成，即张民斌等人作为收费员明知卡、车不符而予以放行，收费员的行为和过路费损失的后果之间存在直接因果关系。故被告人童丰、葛飞，张民斌等人具有共同犯罪行为。综上，被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华的行为属共同犯罪形态。
二、被告人张明斌、胡铜明、陈斌等收费人员的行为构成职务侵占罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观方面基本构造是欺诈行为→使他人陷于错误→他人实施处分行为→财物转移，交付意思是诈骗罪成立的构成要件要素。交付意思要求被骗者必须认识到转移财产是本人自由意思的决定，才是诈骗罪成立的关键。本案中，被告人童丰、葛飞等虽然采取了换卡隐瞒真相的手段，但被告人张明斌等收费人员对换卡逃费是明知的，实施处分行为并非出于被欺骗而陷于错误。理由：一是事前被告人童丰、葛飞等人与张民斌等收费员有沟通。二是根据收费员工作职责，收费站卡口放行车辆必须首先核对 IC 卡所载明车型和车辆本身是否符合，大型载重车辆的货号为货 1，小型运输车的货号应为货 4，且收费员工作职责中还明确规定了收费员如果发现车辆异常情况，必须向站内监控室汇报。所以张民斌等收费员并非由于认识上产生错觉而不按标准收费，其非法占有通行费不是靠隐瞒真相骗取，主要是靠利用职务之便，所以不构成诈骗罪。
关键是如何区分职务侵占罪与公司、企业人员受贿罪。刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。刑法修正案六第七条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成公司、企业人员受贿罪。可见，两者的犯罪主体都是特殊的，主观上都具有直接故意并且具有贪利的动机，客观上都利用职务上的便利条件，极易混淆。二者的主要区别在于：一是犯罪对象不同。职务侵占罪的对象是公司、企业或其他单位的财物；公司、企业人员受贿罪的对象是非单位的他人的财产。二是犯罪客观行为不同。职务侵占罪的客观行为表现为将本单位的财物非法占为己有；公司、企业人员受贿罪的客观行为表现为为他人谋取利益，具备行贿、受贿的对合关系，所收受的是他人的财物。因此，有必要对本案中犯罪对象即通行费和被告人取得财物的方式进行分析。
一是骗取的通行费属法律规定的非法占有财产范畴。非法占有财产既包括积极的财产增加，又包括消极的财产减少。按最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条第 2 款规定，通过伪造、变造、盗窃武装部队车辆编号，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，构成诈骗罪。可见，骗免各种费用也属于非法占有财产，本案中的骗取通行费也不例外。
二是骗取的通行费归属江苏京沪高速公路有限公司。本单位财物不仅包括在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物；也包括本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的财产。本案中，被告人偷逃的高速公路车辆通行费虽然还没有真正在收费站控制之下，但却按照规定必然由收费站收取，应当属于“本单位财物”。
三是被告人张民斌、胡铜明、陈斌等收费员取得财物的方式虽然是收受贿赂，但实质是分得通行费的一部分。本案中，被告人张民斌、胡铜明、陈斌所得不法收益虽然只是较小的一部分，并且表现为被告人童丰、葛飞、张庆华给予的好处费，但其犯意的提起是为了非法占有财产，通过占有车辆通行费的行为谋取不正当利益，主动为自己谋利的主观故意较为明显，而非为他人谋利益以收取（索取）好处费，即主观故意并非收受他人贿赂。同时把被告人张民斌、胡铜明、陈斌等收受财物的行为放在整个共同犯罪活动中考察，可以看出，在共同犯罪过程中，被告人张民斌、胡铜明、陈斌等主要是利用其当班收费之便利，在明知不符条件的情况下，将被告人童丰、葛飞等联系的车主车辆放行，这就是其与其他被告人的不同分工，从而互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体。故从其主观故意、客观行为分析可以认定其不法收益的实质是从通行费中分得的赃款，不符合公司、企业人员受贿罪的主、客观要素，不构成公司、企业人员受贿罪。
综上，被告人张民斌、胡铜明、陈斌等作为江苏京沪高速公路有限公司扬州管理处的收费员，利用自己执行当班收费的职务便利，对换卡逃费车辆放行，从而非法占有本应缴纳的高速公路通行费，其行为构成职务侵占罪。
三、被告人童丰、葛飞、张庆华与被告人张明斌、胡铜明、陈斌等构成职务侵占罪的共犯。
职务侵占罪的主体是特殊主体，为公司、企业或者其他单位的人员。由于本罪是真正的身份犯，不具有特定身份者不能单独成立本罪。但无身份者与有身份者共同实施某种犯罪行为，如何论罪？笔者认为，对职务侵占罪中混合主体行为的定性，应当以共同整体行为的基本特征为标准，确定该共同犯罪行为整体的性质。如果在整体行为上符合职务侵占罪中利用职务便利条件的，那么整体共同犯罪行为就以本罪论处。因为，各共犯虽然由于分工不同而具有不同的具体故意，各共犯客观方面实施同一罪质的行为，所指向的是同一犯罪客体，因此数个行为转化为主客观相统一的整体的行为。职务侵占罪也应该从整体行为出发进行认定，如果在共同犯罪行为整体上具有职务侵占罪的客观特征，即利用职务上便利的因素，主观上各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上的便利非法占有单位财物的特征，全案性质即为职务侵占罪。实践中，2000 年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第 2 条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
本案中，被告人张明斌、胡铜明、陈斌原均系江苏京沪高速公路有限公司扬州管理处的收费员，符合刑法第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的人员”的身份要求，其行为构成职务侵占罪。被告人童丰、葛飞串通张民斌、胡铜明、陈斌，且与车主张庆华协商，利用张民斌等当班收费时，采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的手段，帮助汽车车主张庆华偷逃道路通行费，让袁平参与望风。故被告人童丰、葛飞、张庆华、袁平等的行为符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第 2 条的规定，均应以职务侵占罪共犯论处。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）