【202420023】养老诈骗型非法集资案中从犯赔偿责任的认定
文 / 付涵
【裁判要旨】对于养老诈骗型非法集资案中的从犯，应根据其在共同犯罪中的地位、作用以及主观明知程度、违法所得等，确定与其刑事责任相协调的赔偿责任。与主犯犯意勾连较为松散，领取固定薪资或提成的业务员在违法所得范围内退赔；与主犯犯意勾连较为密切，按照吸存资金领取较高提成的团队长，在团队违法所得范围内承担赔偿责任，其团队业务员已经退缴的违法所得相应计入其个人退缴数额。为了最大限度挽回受骗老人的实际损失，在判决追缴被告人违法所得外，还应责令其对不足部分继续退赔。
□案号 一审：（2020）赣 09 刑初 16 号 二审：（2021）赣刑终 184 号 重审一审：（2022）赣 09 刑初 1 号 重审二审：（2022）赣刑终 114 号
【案情】
公诉机关：江西省宜春市人民检察院。
被告人：岳某甲、张某甲等 12 名被告人。
宜春市中级人民法院经审理查明：2014 年 11 月，被告人岳某甲以其子岳某乙名义与黄某某等人成立了嘉龙公司。2014 年 12 月，嘉龙公司在上海股权托管交易中心股份有限公司挂牌展示企业信息后，开始虚假宣传嘉龙公司具有融资资质，同时以开发温泉和建设养老项目等名义公开对外销售股权吸收资金，许诺到期返还投资款并可获赠相当于年息 8%-15% 不等的福利积分，福利积分可在旗下养老项目消费亦可到期兑换为现金（1 个积分可兑换 1 元），并聘请被告人何某某为负责人组建营销团队向社会公众非法吸收资金。岳某甲等人将吸收资金主要用于返还到期投资款及利息、员工工资、业务提成、日常开支、项目投资等，由于运营成本过高且经营管理不善以致公司长期处于高负债状态。
2016 年 5 月，岳某甲又在宜春另注册成立了华寿公司，由其本人担任法定代表人兼董事长、妻子张某甲主管公司财务。公司成立后，岳某甲沿用嘉龙公司吸收资金模式，并陆续在丰城、吉安等地成立了华寿公司分公司、营销团队，假借开发湖家源温泉养老基地等养老项目名义，向社会公众以发展会员等方式非法集资。
2017 年 5 月，岳某甲、张某甲在明知嘉龙公司有近 600 万元吸收资金无法如期归还的情况下，仍与黄某某等人达成收购协议，由华寿公司对嘉龙公司进行并购，近 600 万元待归还资金债务转至华寿公司名下。为吸引更多集资参与人投资，岳某甲、张某甲招募被告人何某某、卢某甲、朱某某、袁某某等人担任丰城等地的营销团队负责人，负责招聘、组织、带领业务人员大肆宣传湖家源养老基地、华寿宾馆等投资项目和产业，通过与集资参与人签订股权转让协议，非法募集了大量资金。
岳某甲、张某甲将募集资金主要用于归还集资人本息、业务员工资及提成、公司员工工资及日常支出，任意收购负债公司或空壳公司，随性投资产业项目，大肆挥霍集资款用于购买豪车、房产、个人保险、日常开支等个人消费，致使绝大部分集资款无法归还。经综合集资登记情况及司法审计意见，嘉龙公司自 2014 年 11 月至 2017 年 5 月向约 300 人非法集资 16600708.81 元，未归还资金 586 万元。华寿公司自 2016 年 5 月至 2019 年 5 月向 1388 人非法集资 115263360 元；嘉龙公司自 2017 年 6 月至 2019 年 5 月非法集资 5006264 元，两家公司非法集资共计 120269624 元，未退还资金共计 87092927 元。
【审判】
宜春中院于 2021 年 5 月 28 日作出一审判决，以岳某甲犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑 15 年，并处没收个人全部财产；对其他 10 名被告人以非法吸收公众存款罪分别判处有期徒刑 15 年至 6 个月不等的刑罚；继续追缴被告人的违法所得发还被害人。一审宣判后，岳某甲、张某甲、李某甲提出上诉。江西省高级人民法院于 2021 年 12 月 7 日作出二审判决，以原审判决除主犯岳某甲、张某甲外，未认定何某某等其他 10 名被告人参与非法吸收资金的犯罪数额以及违法所得数额为由，裁定发回重审。
宜春中院重审后补充查明了何某某等其他 10 名被告人参与非法吸收资金的犯罪数额以及违法所得数额，于 2022 年 9 月 5 日作出判决，对岳某甲等 12 名被告人依法定罪量刑；追缴岳某甲和张某甲集资诈骗的违法所得以及岳某甲非法吸收公众存款的违法所得，按比例发还相关集资参与人，不足部分，责令二人继续退赔；继续追缴何某某等 10 名被告人个人及团队违法所得，按比例发还相关集资参与人，不足部分，责令其继续退赔。宣判后，岳某甲、卢某甲提出上诉。江西高院于 2022 年 11 月 21 日作出判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，针对老年人的非法集资犯罪案件频发，给老年人造成巨大经济损失，严重影响老年人身心健康、家庭和睦和社会大局稳定。非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，此外还包括了欺诈、发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪，擅自设立金融机构罪，笔者所讨论的非法集资犯罪专指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。此类案件中涉案财物的认定和处理，不仅影响着对被告人的定罪量刑，也直接关乎老年集资参与人的切身利益能否得到保障，一直是审理的重点和难点问题。
我国刑法注重对被害人受损权益的恢复，刑法第三十六条、第六十四条均明确规定在侵财类犯罪中，被告人不仅要承担刑事责任，还须对被害人的财产损失承担赔偿责任。目前，关于非法集资案件涉案财物处置的相关规定主要有最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，但上述规定均未对主从犯之间的赔偿责任划分作出明确规定。对于非法集资案中的主犯，由于其在共同犯罪中起主要作用，并实际占有和使用赃款赃物，为了最大限度挽回受骗老人的损失，判决没收其全部违法所得并赔偿全部经济损失并无争议，但对于从犯赔偿责任的处理，存在较大分歧。
第一种观点认为：共同犯罪的本质是共同侵权，根据“部分行为全部责任”的归责原则，为了体现责任承担上的一致性，应适用民法范畴中的连带责任理论，判决从犯与主犯连带退赔集资参与人的全部损失。如彭某某、李某某集资诈骗案，审理法院判决将本案扣押、退缴的违法所得按比例退赔给各被害人，不足部分，继续责令被告人主犯彭某某、李某某与从犯黄某、周某等人连带退赔。[1]
第二种观点认为：违法所得不同于经济损失，没收违法所得不同于赔偿经济损失，对并不实际占有和支配赃款赃物的从犯不宜适用连带责任，应判决追缴其实际违法所得。如罗某甲、罗某乙等集资诈骗、非法吸收公众存款案，审理法院在涉及赔偿责任的判项中未区分主从犯，统一表述为依法继续追缴各被告人的违法所得，发还集资参与人。[2]
第三种观点认为：在共同犯罪中，并非所有行为人都实际参与了每一次犯罪行为，应根据从犯实际参与的犯罪数额，判决其在该范围内与主犯承担连带赔偿责任。如张某某、刘某等人非法吸收公众存款罪案，审理法院责令被告人张某某在参与吸存金额 958.4 万元的范围内与主犯任某某、秦某某承担连带退赔责任。[3]
笔者认为，对于非法集资案中从犯的赔偿责任，应根据从犯在共同犯罪中的地位、作用以及主观明知程度、违法所得等认定经济赔偿责任。与主犯犯意勾连较为松散，领取固定薪资或提成的业务员在违法所得范围内退赔；与主犯犯意勾连较为密切，按照吸存资金领取较高提成的团队长，在团队违法所得范围内承担退赔责任，其团队业务员已经退缴的数额计入其个人退缴数额。理由如下：
一、从犯赔偿责任的认定应与刑事责任的承担相协调
根据刑法第三十六条第一款之规定，共同犯罪人应当对犯罪行为造成的经济损失承担赔偿责任。从最大限度地挽回受骗老人损失从而实现有效追赃的角度考虑，责令主从犯对外承担连带赔偿责任有一定的合理性。然而，养老诈骗型非法集资案件通常涉案金额十分巨大，如果机械地判决各共犯对集资参与人的全部损失承担连带赔偿责任，则会导致承担较轻刑事责任的从犯承担了很重的赔偿责任，引发刑事责任与赔偿责任之间的严重失衡。
共同犯罪是一种不法形态，践行“违法（原则上）是连带的，责任是个别的”之命题。[4] 根据共同犯罪“部分行为全部责任”的归责原则，其解决的是共同犯罪人是否需要对法益侵害结果或者法益侵害的危险承担刑事责任，至于何种程度的刑事责任应根据其在共同犯罪中的地位和作用予以认定。刑法的进化历史就是刑罚逐渐谦抑的过程，由对共犯不分主犯与从犯同样对待到区分主犯与从犯区别对待，消减了刑罚总量，是刑罚谦抑性在共同犯罪中的体现。[5] 实际上，作为非法集资案件中的一般涉案人员，其虽然从非法集资活动中获得提成、佣金等费用，但并不是非法集资行为的主要获利者。犯罪人的违法所得因犯罪而来，被害人的经济损失也因犯罪而起，主从犯基于刑责轻重之别而对违法所得和经济损失承担不同的经济责任亦在法理和情理之中。此外，赔偿经济损失是对因受犯罪行为而遭破坏的财产关系的一种修复措施，其不同于罚金刑，本身不具有惩罚性。但退赃退赔作为法定量刑情节，承担何种形式的赔偿责任将直接关系从犯的赔偿能力，并径直影响量刑结果。因此，赔偿责任作为刑罚体系的延伸和补充，应体现罪责刑相适应，既不能片面地加大加重从犯的赔偿责任，也不能忽视被害人的财产权益而不加区分地限缩从犯的赔偿责任。
本案中，岳某甲等人非法集资共计 13687 万余元，造成集资参与人的损失高达 9295 万余元，除主犯岳某甲、张某甲外，其他从犯的违法所得相差较大，从几千元到几十万元不等。本案中，违法所得最少的从犯陈某某实际只得到 5000 元，如果判决其与岳某甲、张某甲等主犯承担连带赔偿责任，将导致其背负穷尽一生都无法偿还的债务，产生了实质上的不公平。而且如此判罚基本上属于难以执行到位的“空判”，更多地只会带来执行障碍，并不能达到为集资参与人挽回实际损失的目的。为了避免刑事责任与赔偿责任失调，对于何某某等从犯，确定其赔偿责任时应与主犯岳某甲、张某甲有所区别，与其承担的刑事责任保持协调的比例关系。
二、赔偿责任的认定以因果关系的紧密程度为基础
认定和归结法律责任，必须首先考虑因果关系。[6] 根据刑法第三十六条第一款之规定，赔偿责任的归结系依据犯罪行为与损失结果之间存在的因果关系。共同犯罪参与人的行为对法益侵害结果所起的作用可能不同，责任程度与范围也会不同，需要区别对待，故对不同的参与人分别规定了不同的处罚原则。[7] 一个犯罪活动中可能存在多种行为，有的行为直接导致了法益侵害风险或结果的发生，有的行为则起到了促进法益侵害风险或结果发生的作用，每个行为与危害结果的因果关系紧密程度并不相同。在一对一侵财犯罪中，被告人的犯罪行为与被害人的经济损失之间具有直接的因果关系，故责令被告人对被害人的经济损失承担全部赔偿责任并无争议。然而，在多对一的共同犯罪中，“共同犯罪的参与人各自实施了全部或部分犯罪行为，但基于同一犯罪目标相互配合，因此每个参与人的行为都是危害结果发生原因的一部分”，[8] 但所起的作用各不相同。
非法集资犯罪活动一般分为两个阶段，第一个环节是吸收不特定主体的资金，第二个环节是占用所吸收的社会资金。非法集资犯罪中的基层员工通常只参与第一个环节，组织领导者、管理者和骨干人员通常参与第二个环节。基层员工固然对投资人作了虚假或夸大的宣传，诱导投资人作出了投资决定并转移投资款，但是这种虚假或夸大的宣传并不会直接影响投资款的安全性，导致投资人经济损失的直接原因是主犯隐匿、挥霍吸存资金的行为。
本案中，岳某甲、张某甲作为组织领导者主动提出了犯意，决定着涉案公司的整体运营规模、资金吸纳方式，对吸存资金拥有绝对的控制权。二人将吸存资金主要用于归还到期客户投资本金及利息、支付员工工资及业务提成，投资项目时极为随意，大部分投资均未如约履行，基本没有收益，仅是作为对外宣传吸收资金的手段。此外，岳某甲、张某甲还肆意挥霍集资款用于购置房产、豪车、人身保险、日常生活开支等，故其行为与集资参与人的损失之间存在直接的、紧密的因果关系。而何某某等从犯虽然对投资人作了虚假或夸大宣传，助力集资参与人作出“投资理财”的决定，但与集资参与人损失的因果关系紧密程度远不如主犯，因此，应根据各人在共同犯罪中的地位、作用以及主观明知程度、违法所得等认定其经济赔偿责任。
三、对从犯犯罪数额以及违法所得数额的认定路径
由于养老诈骗型非法集资案件涉案人数多、涉及地域广、集资周期长，导致证据的收集存在困难。以本案为例，因公司账目混乱，吸存资金有的通过银行转账，有的以现金方式流转，原一审法院委托审计单位进行审计，但审计单位以基础资料有限为由，未对何某某等 10 名团队长的犯罪数额、违法所得作出明确结论。被告人的犯罪数额、违法所得是法院对其进行定罪量刑的重要依据，原一审未查明上述关键事实，故上级法院裁定发回重审。如前所述，从犯赔偿责任的承担应回归于犯罪行为与经济损失之间形成的因果关系及其紧密程度，而因果关系的紧密程度具体表现为从犯在共同犯罪中的作用、地位、主观明知程度及犯意勾连等要素。
本案中，何某某等 10 名从犯均从业务员逐渐晋升为团队长，对该类人员的赔偿责任应进行分段认定。在其担任业务员期间，主要负责辅佐签订“投资理财”合同、业务宣传等，与主犯犯意勾连较为松散，行为与集资参与人的经济损失因果关系较弱，故以其个人违法所得为限承担赔偿责任；在担任团队长后，除负责管理团队人员、发展团队业务外，还要与总部沟通联络，决定团队长及业务员等个人的提成比例，与主犯犯意勾连较为紧密，与负责团队所造成的经济损失因果关系更为紧密，故以其负责团队的违法所得为限承担赔偿责任，团队的业务员已经退缴的金额相应计入其个人退缴金额。在重审一审阶段，对于何某某等 10 名团队长的犯罪数额以及违法所得，法院通过讯问笔录核实了各团队的总提成比例、团队长和业务员个人的提成比例，对于提成比例供述不一的，按照有利于被告人原则，以最低比例计算。对于客观银行流水能够确定团队违法所得数额的，根据提成比例计算团队长的个人违法所得数额，并反推该团队的犯罪数额；对于银行流水未能反映其负责团队违法所得数额的被告人，则根据讯问笔录确定其个人的违法所得数额，再根据提成比例反推其团队的违法所得数额以及犯罪数额。
四、在判决追缴被告人违法所得的同时，还应责令其退赔
根据刑法第六十四条之规定，刑法设置了追缴与责令退赔两种财产处置措施。由于对追缴与责令退赔的适用范围认识较为模糊，导致涉案财物的判项表述不一，影响了后续的执行工作。故有必要对这两者的概念予以澄清。
追缴是指追查并勒令缴回非法所得的财物；责令退赔是指由于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍导致无法退还，因此法院责令犯罪分子对原财物权利人进行赔偿。[9] 两者具有以下区别：1. 法律性质不同。追缴是司法机关对违法所得暂时性处理的程序措施，追缴后退还被害人或上缴国库；而责令退赔是对违法所得的实体性处理措施。2. 适用对象不同。追缴对象是犯罪分子违法所得的财物，而在责令退赔中用于履行退赔的包括犯罪分子除违法所得以外的其他财产。3. 适用顺序不同。若违法所得客观存在，可以适用追缴，如果违法所得被用掉、毁坏或挥霍等没有继续追缴可能的，则只能适用退赔。因此，责令退赔实际上是包含“退”和“赔”两部分，“退”是将追缴的赃款赃物（含转化物及收益）退还给受害人，“赔”是在赃款赃物退还不足后，以被执行人个人合法财产予以赔偿，责令退赔的财产不但包括已经查控在案的违法所得，还包括需要继续追缴的违法所得以及用于执行退赔责任的被告人其他合法财产等。
犯罪的本质是对法益的侵犯，对于非法集资犯罪来讲，具有定罪量刑意义的退赃退赔主要反映着集资参与人财产法益所受侵犯得到修复的程度。为了最大限度挽回老年被害人的损失，同时，也为了阻却犯罪经济诱因，达到惩治和预防犯罪的目的，本案在判决追缴被告人违法所得外，责令被告人在违法所得范围内继续退赔，避免在执行中出现对各被告人合法财产不能追缴的情况。
【注释】
作者单位：江西省高级人民法院
[1] 参见（2022）湘 0821 刑初 388 号。
[2] 参见（2021）赣 09 刑初 1 号。
[3] 参见（2020）宁 0106 刑初 136 号。
[4]【日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁 2007 年版，第 300 页。
[5] 吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社 2007 年版，第 96 页。
[6] 张文显：《法理学》（第四版），高等教育出版社、北京大学出版社 2017 年版，第 128 页。
[7] 张明楷：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 497 页。
[8] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社 2022 年版，第 163 页。
[9] 升霞、袁江华：“论我国《刑法》第 64 条的理解与适用――兼议我国《刑法》第 64 条的完善”，载《法律适用》2007 年第 4 期。