【202420039】为境外刺探、非法提供商业秘密罪主客观要件的认定
文 / 倪红霞；杨岸松
【裁判要旨】为境外刺探、非法提供商业秘密罪应从以下要件进行认定：一是行为人侵犯的对象属于我国刑法保护的商业秘密；二是行为人客观上实施了刺探、非法提供商业秘密的行为；三是商业秘密系为境外机构、组织、人员刺探、提供，且行为人主观上知道。境外机构、组织包括其在我国境内设立的分支（代表）机构和分支组织、港澳台地区的机构和组织。行为人未被明确告知商业秘密系为境外刺探和提供，但主观上应当知道并持放任态度的，构成明知。
□案号 一审：（2022）沪 0115 刑初 2538 号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：郑某。
被告人郑某于 2017 年 8 月至 2020 年期间，在 A 公司担任工程师一职，其通过签署的劳动合同、离职保密承诺书等承诺对 A 公司的商业秘密负有保密义务。
2021 年 8 月，被告人郑某接受 B 公司的邀请，成为该公司的行业专家顾问，并签署专家顾问协议。该协议约定，B 公司系一家行业专业顾问咨询服务提供商，其合作客户包括但不局限于证券公司、国内外私募基金和对冲基金、中国公募基金公司、国际知名管理咨询公司、知名大型企业和跨国公司等。2021 年 10 月至案发，郑某违反保密约定，利用自己掌握及向 A 公司员工刺探的信息，以 A 公司专家的名义，多次接受 B 公司的安排，为与 A 公司业务相似或具有竞争性业务的公司提供有偿咨询。2022 年 2 月，C 公司（注册在中国的外国法人独资企业，股东为境外某公司）受境外的组织、人员委托，邀请郑某参加该公司委托 B 公司发起的有偿咨询活动。郑某在收到访谈提纲、且经几次更改过访谈时间后，接受了 C 公司的电话访谈，将其刺探掌握的有关 A 公司的商业秘密提供给了 C 公司，并非法获利 2000 余元。B 公司在访谈结束后将访谈内容通过电子邮件发送给了 C 公司在香港的某工作人员。2022 年 9 月，郑某被国家安全部门拘传到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，并在家属的帮助下退出违法所得。
公诉机关认为，被告人郑某为境外的组织、人员刺探、非法提供商业秘密，应以为境外刺探、非法提供商业秘密罪追究其刑事责任。
郑某对公诉机关指控的基本事实和罪名均无异议，但认为其在接受咨询时并不明确知道对方是境外机构，因一心想赚钱，所以没有多想。同时其也承认，结合其从业经验和专业能力，其应该能够意识到咨询方系境外机构。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，公诉机关指控的相关产品商业信息是 A 公司付出创造性劳动后获得的成果，凝聚了众多研发人员的智慧。上述经营信息对于 A 公司在国际和国内行业中的竞争力、未来的发展等具有重要影响，该公司从未公开发布，被告人郑某亦确认上述信息属于 A 公司未公开的信息，因此该些信息并非所属领域相关人员普遍知悉和容易获得。A 公司通过制定机密信息保护政策文本，与被告人郑某签订劳动合同、离职保密承诺书等，对涉案商业信息采取了合理的保密措施。故涉案商业信息属于 A 公司的商业秘密。被告人郑某离职后，违反与 A 公司之间有关保守商业秘密的约定及 A 公司的保密制度，明知咨询方系境外组织，仍将从前同事处非法探知的涉案商业秘密，连同自己掌握的商业秘密一并提供给咨询方，其行为已构成为境外刺探、非法提供商业秘密罪。
浦东新区法院于 2023 年 7 月 11 日作出判决：一、被告人郑某犯为境外刺探、非法提供商业秘密罪，判处有期徒刑 2 年 6 个月，并处罚金 1 万元。二、退出的违法所得予以没收。
一审判决后，被告人郑某未提出上诉，公诉机关未提起抗诉，判决已生效。
【评析】
随着改革开放的不断深入，我国企业越来越快速地融入到了经济全球化浪潮之中，同时也面临着一系列风险和挑战。特别是境外机构、组织针对我国高科技企业的商业间谍活动无孔不入，已悄然进入我国企业的日常经营中。境外商业间谍活动不仅侵害了我国企业的知识产权，影响了企业的国际竞争力，给企业带来不可估量的损失，更对我国国家经济、科技安全和国际市场竞争环境造成严重危害。
然而，长久以来，我国刑法仅通过侵犯商业秘密罪来惩处商业间谍活动，一定程度上存在定性不重、量刑不足的问题。例如在 2009 年的“力拓案”中，澳大利亚力拓公司刺探、窃取我国钢铁公司商业秘密，给我国钢铁行业造成巨大损失，几名罪犯最终被以非国家工作人员受贿罪和侵犯商业秘密罪（当时该罪最高刑期为 7 年有期徒刑）定罪，未能全面评价其商业间谍活动，也未能体现商业间谍行为的特殊性。另一方面，美国早在 1996 年便颁布经济间谍法，设置经济间谍罪，规制受益人为外国政府、外国机构或外国政府代理人的侵害商业秘密行为，并予以极高的打击力度。此外，德国、日本等国立法均将以境外使用为目的的商业秘密侵权行为作为刑罚加重情节。
为填补立法空白，我国于 2021 年 3 月 1 日起施行的刑法修正案（十一）在刑法中增加一条，作为第二百一十九条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”即为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。该罪名积极回应了我国企业在经济全球化大背景下保护商业秘密的迫切需求，宣示了我国政府打击商业间谍行为、维护国家安全和发展的决心和信心。
本罪作为新增罪名，近年来司法实践中案例较少，在具体认定上也还存在一些问题。如何认定刺探、非法提供的客观行为、境外机构的性质、行为人的故意和明知的主观状态等系列问题，系本案的审理重点。
一、刺探、非法提供商业秘密的认定
围绕本罪，应从以下要件进行认定：一是行为人侵犯的客体属于我国刑法保护的商业秘密；二是行为人客观上实施了窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为；三是商业秘密系向境外机构、组织、人员提供，且行为人主观上知道。因此，针对本案的行为，首先要对涉案信息是否属于商业秘密、行为人是否实施了刺探、非法提供的行为作出认定。
关于商业秘密的认定问题。刑法修正案（十一）删除了刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪中关于商业秘密的定义。这是因为，该定义直接来源于 1993 年反不正当竞争法中关于商业秘密的表述，但反不正当竞争法已历经多次修改，其中对商业秘密的定义亦有所更改。为了保持刑、民衔接的稳定性，刑法条文本身不再对商业秘密作定义，而直接援用反不正当竞争法相关规定，即构成商业秘密须同时具备秘密性、价值性和保密性这三个要件。对于本罪中商业秘密的认定，同样根据上述三个要件进行判断。但同时应当注意的是，侵犯商业秘密罪系情节犯，以情节严重为人罪要件。而本罪属于行为犯，侵害行为一旦实施完毕，便构成犯罪既遂。商业秘密的价值大小、权利人的损失或行为人的获利情况均不影响本罪的构成，仅属于本罪的量刑情节。对于本罪中情节严重的认定标准，目前尚无司法解释予以规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（2023 年 3 月）第 16 条的规定，本罪规定的情节严重与侵犯商业秘密罪一致。本案中郑某的非法获利仅 2000 余元，但不影响对郑某的定罪。
关于刺探、非法提供的认定问题。刑法第二百一十九条之一规定了窃取、刺探、收买、非法提供等四种不法行为，只要实施了其中之一的，便构成本罪，属于选择性罪名。从获取手段看，窃取、刺探与收买，均是指原本未合法掌握商业秘密的行为人通过非法手段主动获取商业秘密，例如本案中郑某向其他员工刺探了其原本并不掌握的信息。非法提供则指行为人违反规定，将其已经合法知悉、保管或持有的商业秘密出售或透露给他人，例如郑某利用其职务之便获取的信息，或者从商业伙伴处利用合作机会接触到的信息等。从行为结果来看，窃取、刺探、收买、非法提供的商业秘密均被其他本不应知悉该商业秘密的机构、组织或人员所获取。
在明知向境外提供的前提下，行为人采取何种手段、通过何种途径提供，则并不影响本罪的构成。本案中，郑某系通过电话访谈的形式向 C 公司提供了其刺探、掌握的商业秘密，该电话访谈内容经由 B 公司整理后又通过电子邮件发送给了 C 公司。只要 C 公司获取了该商业秘密，郑某的不法行为即宣告完成，电话或电子邮件仅是信息的传递方式。对于通过互联网发布商业秘密能否认定为向境外非法提供行为，则应根据获取对象予以认定。最高法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，依照刑法第一百一十一条（即为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）的规定定罪处罚；将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，依照刑法第三百九十八条（即故意或过失泄露国家秘密罪）的规定定罪处罚。同理，通过互联网向境外提供商业秘密亦依照本罪定罪。而如果行为人仅是通过互联网发布商业秘密，由于获取对象不特定，可能是境内人员、也可能是境外人员，则不宜以向境外非法提供商业秘密罪定罪处罚。
二、境外机构、组织、人员的认定
本案中，C 公司虽由外国法人独资，但注册在我国境内，涉案商业秘密由 C 公司在香港的工作人员获得，获得地点亦在我国境内，能否认定郑某的行为系为境外机构、组织、人员所实施？“为境外”是本罪区别于侵犯商业秘密罪的最大特征，正确理解“境外”的含义，是准确认定本罪的前提。
从保护法益的视角看，本罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，所要保护的不仅仅是作为私权的商业秘密，更是作为社会公共利益的市场经济秩序。而本罪与侵犯商业秘密罪相比较，更加强调国家经济主权，突出对我国国内市场经济秩序的保护。本罪的侵害行为不仅使企业的商业秘密摆脱了权利人的控制，更使之流向境外，是国内市场竞争利益的直接损失。与著作权、商标权、专利权等公开性知识产权相比，商业秘密的秘密性往往决定了其作为企业的核心财产，凝聚着更高的经济投入和创造性劳动成果，反映了国际、国内市场相关行业的领先水平。一旦遭受损失，无疑使企业在市场竞争中积累的成果消失殆尽，使我国相关行业在国际竞争中处于不利地位。故而，对“境外”的认定应从保护我国经济主权和市场经济秩序的角度出发，考虑商业秘密泄露后是否会使国家经济安全受到损害、使境外主体获益。
从地理上看，我国国境、边境外的所有区域当然属于境外。设立在境外的其他国家或地区的政府、军队等官方机构，党派、社会团体、宗教团体等非盈利组织，企业、财团等盈利组织，取得外国国籍或无国籍的人员，都是本罪中境外机构、组织、人员的范畴。
关于境外机构、组织在我国境内设立的分支（代表）机构和分支组织，以及身处我国境内的境外人员是否应被认定为“境外”的问题。2023 年修订的我国公司法第二百四十七条规定，外国公司在中华人民共和国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，外国公司对其分支机构在中华人民共和国境内进行经营活动承担民事责任。因此，虽然外国公司的分支机构系按照我国法律在我国设立，但其并不属于中国法人。我国反间谍法实施细则中对此亦作了明确的规定。这些分支机构、组织，以及在我国的境外人员，代表的是其他国家或地区的政治经济利益，为境外服务。我国市场内的商业秘密遭其非法获取的，属于本罪打击的范围。
关于在我国境内设立的外资企业是否应被认定为本罪中的境外组织的问题，则需作个案判断。一般而言，不宜对本罪的“境外”作扩大化解释。在我国境内设立的外资企业，受我国法律约束，参与国内市场竞争，为我国经济发展做贡献，并独立承担民事责任，不宜认定为境外组织。但结合相关证据，能证明是与境外母公司资源共享、信息共通的外资企业，特别是为了完成境外母公司的工作任务或委托而非法获取商业秘密的，应认定为本罪规制的境外组织。
关于港澳台地区的机构、组织、人员是否属于本罪所规定的境外机构、组织、人员的认定。香港、澳门、台湾都是中国领土不可分割的一部分，从国境的角度看，当然属于境内地区。然而，海关法规定，海关是国家的进出关境监督管理机关。因此关境是执行一个国家海关法令的领域。香港、澳门特别行政区除国防、外交事务外，享有高度自治，台湾地区则更为特殊。故从关境角度看，港澳台地区属于“境外”。港澳台地区的市场经济制度也与内地（大陆）存在差异，从保护内地（大陆）社会主义市场经济秩序的角度出发，应将港澳台地区解释为本罪规制的“境外”。本案中，郑某刺探、非法提供的商业秘密由我国外资企业常驻在香港的工作人员获取，可以认定为脱离了我国国内市场的控制，由境外相关机构获益，符合“境外”的认定。
三、明知的认定
围绕本罪的主观状态问题，存在两种观点，一种观点认为行为人只要明知犯罪对象是商业秘密，且最终被境外获取，不必明知是否系为境外实施；另一种观点则认为主观方面应当是双重明知，行为人不仅要认识到行为对象是商业秘密，还必须认识到是为境外提供商业秘密。[1] 笔者赞成第二种观点。正如前文所述，本罪与侵犯商业秘密罪的重要区别在于“为境外”，如果行为人并未意识到其提供商业秘密的对象系境外主体，则应以侵犯商业秘密罪定罪处罚。例如，境外人员伪造中国人身份，接近国内企业员工并刺探商业秘密，该提供了商业秘密的员工可能会因知道对方系外国人而停止提供行为，其在主观上没有侵害国家经济安全、技术安全的故意，不能认定为本罪。
本案中，郑某辩称，其在接受访谈时并不明确知道对方的具体身份，但同时也承认，，结合其从业经验和专业能力，能够意识到咨询方系境外机构，但未多想。郑某是否构成明知，如何推定郑某的应知状态，系本案争议焦点。刑法中的故意具备两个要件，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。[2] 对行为人的主观状态可以结合行为人的从业情况、行为人非法提供商业秘密的具体过程等进行判断。
在案证据显示，首先，郑某曾是受害单位 A 公司的技术人员，属于案涉行业的专业人员，对 A 公司的国内、国际市场地位有着清晰的认识。郑某亦承认，A 公司是国内龙头企业，涉案经营秘密对国内竞争对手而言没有意义，只有境外同行业企业会感兴趣。其次，郑某在与 B 公司签署的协议中明确约定， B 公司的客户，即郑某的咨询方，包括境外基金公司、咨询公司等。再次，郑某从 2021 年 10 月至案发，多次接受 B 公司的安排对外提供咨询，并承认其最初也怀疑咨询方中会有间谍组织，故而会在访谈前询问访谈目的，但时间一长，就不再追问。最后，郑某从接到案涉访谈提纲到实际接受访谈有很长一段准备时间，足以判断是否可以对外回答提纲所列问题。综合上述情节，尽管郑某并不知道咨询方具体姓甚名谁，但可认定郑某知道该对象是境外组织，仍接受采访并向其非法提供涉案商业秘密，放任危害结果的发生，符合本罪的主观构成要件。
本案系刑法修正案（十一）实施以来，“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”这一新增罪名在上海法院受理的首例案件，涉及我国高新技术领域重点企业前员工将其刺探、掌握的重要经营秘密泄露给境外组织并获利，给企业带来严重损失。本案判决严格把握该罪名的构成要件，严厉打击了境外组织针对我国重点高新技术企业的商业间谍犯罪活动，依法保护我国企业的自主知识产权，助力提升国际竞争力，更维护了我国国家安全和民族利益。
【注释】
作者单位：上海市浦东新区人民法院
[1] 刘坤：“商业间谍行为刑法规制的若干问题研究”，载《经贸法律评论》2023 年第 6 期。
[2] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社 2021 年版，第 331 页。