【202422027】为获取佣金使用非法手段进行广告推广的定性
文 / 陈兵；孟凡具
【裁判要旨】行为人通过技术手段劫持用户手机，强制显示指定的商品推广链接页面，并根据用户实际购物情况获取佣金的，其推广手段的非法性不应作为认定诈骗行为的依据，情节严重的，一般以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。
□案号 一审：（2021）沪 0105 刑初 820 号 二审：（2022）沪 01 刑终 483 号
【案情】
公诉机关：上海市长宁区人民检察院。
被告人：蔡某。
多多进宝系拼多多公司搭建的用于推广拼多多 APP 内商品、服务等项目的推广平台。用户在多多进宝注册成为多多客后，可根据该平台显示的推广佣金，选取欲进行推广的特定商品或店铺，生成链接，进行发布推广。当用户点击相关推广链接并成功购物后，推广者即可根据成交订单获取相应佣金。推广佣金由商家支付，拼多多负责提供技术服务且基于商家授权，具备从商家账户代划佣金给多多客的权限。
2019 年 11 月至 2020 年 10 月间，被告人蔡某事先注册多多进宝推广账户后，与今日影视、趣步等手机 APP 开发公司开展信息推广合作，在 APP 内配置 SDK 模块，手机用户安装运行上述 APP 时，会下载并运行蔡某编写的 apk 程序，实现手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的拼多多 APP 时，首先会被强制显示蔡某多多进宝账户所关联的推广链接页面，用户购买推广链接页面上的商品后，蔡某即可获取佣金。蔡某以此方式获取推广佣金共计 600 余万元，提现 2386921.34 元。
2021 年 1 月 11 日，被告人蔡某被公安机关抓获，其到案后如实供述了主要犯罪事实。
【审判】
上海市长宁区人民法院一审认为，被告人蔡某利用计算机技术手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。被告人诈骗既遂 2386921.34 元，未遂 300 余万元，二者在同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分作为酌情从重情节。被告人蔡某系坦白。遂对被告人蔡某以犯诈骗罪，判处有期徒刑 11 年，并处剥夺政治权利及罚金。
一审判决后，蔡某不服，提出上诉认为其行为不构成诈骗罪。蔡某的辩护人提出不能以推广手段不正当推定蔡某具有非法占有目的，即便蔡某构成犯罪，也应当是构成非法控制计算机信息系统罪。
上海市第一中级人民法院二审认为，蔡某为获取推广佣金，与今日影视、趣步等手机 APP 开发公司开展推广合作，在 APP 内配置 SDK 模块，实现安装运行上述 APP 的手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起拼多多购物 APP 时，被强制显示蔡某所推广的活动页面，但未造成拼多多信息系统功能实质性的破坏或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，属于采用其他技术手段对计算机信息系统实施非法控制，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，且系情节特别严重。上海一中院遂撤销原审判决，对上诉人蔡某以犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑 6 年 6 个月，并处罚金。
【评析】
在互联网高速发展的时代，无感唤醒、强制通知、强制弹窗、页面关闭困难等都是互联网广告行业常见和常用的推广方式，因其技术简单、转化速度快、成功率高，故广为互联网从业者所采用。然而，前述推广方式存在着诸多违法犯罪风险，被称之为“流氓广告”，已成为我国引导和规范互联网行业健康发展的重点整治领域之一。本案争议焦点即为该类行为涉嫌犯罪时，应如何定性？
一、商品类强制推广中，手段的非法性不应作为认定诈骗行为的依据
行为人使用非法手段强制进行广告推广的目的在于获取推广佣金。从获利方式来看，强制推广大体可以分为，流量类强制推广，佣金结算依据是相应广告的展示次数、时长、观看流量等；商品类强制推广，佣金结算依据是推广之后的具体商品成交数据等。
随着大数据及人工智能产业的迅速发展，与推广者相关联的流量及商品成交量均是由计算机自动统计。对于以流量计费的推广者而言，进行推广的同时，流量自动计入其推广成果，可直接据之索取报酬，即强制推广行为实施终了的同时，其取财行为也已告完成，换言之，其间如行为人劫持他人流量，确有可能涉嫌构成诈骗犯罪。商品类强制推广则还需用户实际购物，行为人如仅仅是对推广行为的合法性进行了隐瞒而未针对佣金获取依据虚构事实、隐瞒真相的，一般不宜认定为诈骗罪或合同诈骗罪。理由是：
（一）从法益侵害性上看，财产性法益是否受到侵害，对于诈骗犯罪的认定至关重要。强制推广类案件涉及广告委托方和受托方、手机用户、第三方推广商等。以本案为例，商家作为广告委托方，通过蔡某的成功推广获取销售利润，应当支付相应的推广费用，拼多多获取软件服务费，蔡某获取推广佣金及平台奖励费，三方本质上是共赢的。而对于流量被劫持的第三方推广平台而言，丧失的是交易机会，并非刑法设立诈骗犯罪所保护的实际存在的财产或财产性利益。因此，本案中除手机被劫持的用户外，并没有其他被害人存在，以诈骗犯罪追究蔡某刑事责任逻辑上难以自洽。
（二）从构成要件符合性上看，诈骗犯罪的构成要件是，行为人基于非法占有目的虚构事实或隐瞒真相→对方（受骗者）产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。[1] 各环节彼此之间应当具有典型的因果关系。强制推广类案件中，因事实证据的复杂性、专业性，对于构成要件的判断更需紧扣推广流程，找准获利依据。本案中，蔡某根据多多进宝推广平台使用协议履行了推广义务，并据此获取推广佣金，拼多多支付佣金也是基于实际成交的推广订单，涉案订单均为真实，蔡某并未就此进行隐瞒或者虚构。至于采用了何种手段推广乃至于推广手段是否合法，蔡某并无一一如实告知的义务，没有实施刑法罪名构成要件意义上的虚构事实或隐瞒真相行为。可见，主观上，蔡某并无非法占有他人财产的目的；客观上，蔡某推广手段的非法性与拼多多处分财产的结果之间并无因果关系。蔡某本质上属于为获取正常的推广佣金而采用了违法手段，属于利用推广规则的漏洞获利，不符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。
二、采用技术手段强制用户手机接受广告推广的，构成非法控制计算机信息系统罪
（一）强制推广一般不构成破坏计算机信息系统罪
破坏计算机信息系统罪保护的是计算机信息系统安全，根据刑法第二百八十六条的规定，该罪有三种表现形式：一是对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；二是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。
强制推广较为常见的技术手段是，未经用户同意，在手机等用户终端植入事先编写的相关 apk 程序，进而实现强制显示推广活动页面等目的，影响了手机系统的正常运行。如涉嫌破坏计算机信息系统犯罪，首先应考虑适用刑法第二百八十六条第一款：从主观上看，推广者的行为目的是为指定商品、服务或网站进行广告宣传，尽可能地提高其所推广的互联网广告展示次数、观看人数、观看时长，且就商品类推广者而言，还需要用户实际进行购物方能获取佣金，因此，均不希望造成手机系统不能正常运行；从客观上看，行为人强制推广的具体方式是通过劫持用户手机，强迫其展示特定广告，推广链接是在用户打开特定 APP 时展开，相应程序监控、关注、调用的也多是特定的 APP 关联进程，一般不会导致手机系统不能正常运行的后果。
综上，对于采用技术手段强制手机用户接受广告推广的，不宜以破坏计算机信息系统罪论处，但如果推广者使用了极端手段如计算机病毒等破坏性程序进行推广的，其主客观因素已经超出强制推广的范畴，依然存在构成破坏计算机信息系统罪的可能。
（二）强制推广更符合非法控制计算机信息系统罪的构成要件
依据刑法第二百八十五条第二款的规定，违反国家规定，侵入或采用其他技术手段，对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，构成非法控制计算机信息系统罪。
1. 可从控制手段及程度上把握非法控制计算机信息系统罪的行为特征
从控制手段上看，所谓侵入，是指未经授权或者超越授权，非法进入他人计算机信息系统，如通过黑客技术突破计算机安全保护屏障等；至于其他技术手段，则是为了应对互联网信息技术的发展，对可能出现的各种情况所作的兜底性规定，认定关键在于是否违背他人意愿进入计算机信息系统。从控制程度上看，既包括完全控制，也包括部分控制，只要能够使他人的计算机信息系统按照控制人的意愿，执行其发出的指令即可。
具体到本案，被告人蔡某在今日影视、趣步等手机 APP 内配置 SDK 模块，手机用户安装运行上述 APP 时，会下载并运行蔡某编写的 apk 程序，致使手机用户在自行打开或者通过其他推广渠道唤起手机中的拼多多 APP 时，被强制显示蔡某从多多进宝获取的推广活动页面。可见，蔡某是通过侵入手机信息系统后台，植入相应的 APK 程序，使用户手机按照其事先设好的指令执行相应的操作。无论是从控制手段上，还是控制程度上，均符合非法控制计算机信息系统罪的行为特征。
2. 入罪标准中的情节严重应当与控制行为有直接因果关系
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 款规定，非法控制计算机信息系统的情节严重，包括控制台数、违法所得以及其他兜底条款，并在第二款规定了情节特别严重的情形。其中，非法控制数量自不待言，可能存在争议的是违法所得与造成的经济损失。笔者认为，非法控制计算机信息系统罪中的违法所得与造成的经济损失应当与非法控制行为具有直接因果关系，如非法控制服务器造成网站经济损失，非法控制网络运营商服务器并根据流量获取报酬等，否则有不当扩大处罚面之嫌。
本案中，蔡某通过控制用户手机实现强制显示其用户推广页面，并进而根据用户的购物数据获取相应的报酬。值得注意的是，蔡某强制推广行为同时也是控制计算机信息系统行为，其据以获取报酬的正是强制推广行为的实际效果，其间，并无异常因素介入，应当认定为两者之间具有直接因果关系。因此，可以认定蔡某通过非法控制他人计算信息系统获取了违法所得 600 余万元，属于情节特别严重。
三、规制此类犯罪应兼顾网络秩序与技术进步之需求，慎用重刑
当前的互联网是由法律、代码技术、社会规范及市场等四者共同参与和调整的系统，其中，法律的作用主要在于引导而非限制。笔者认为，在面对新型技术时，法律应当为技术创新留下自我规制和完善的空间，对信息网络犯罪的规制，更应当合理平衡秩序管理与科技进步的关系，即在实现有效管理的基础上，给技术发展留足空间。
互联网高速发展、高度竞争时代，“流氓广告”等灰色业务是中小微企业重要利润来源之一。中小微企业作为我国技术创新的主要力量，对于信息产业的发展与繁荣具有重要作用。相较传统企业，中小微企业技术占据了核心地位，人员构成较为特殊，技术人员往往同时也是公司实际控制人，为节省成本，保障生存发展及技术壁垒等因素，相关技术沟通、开发、应用“一肩挑”的情况较为常见。在分身乏术、企业发展压力巨大的情况下，行为触犯刑律时有发生。同时，又由于互联网本身特征，获利数额及受害人数相较于传统线下更容易呈几何级扩散趋势，导致面临较重刑期，进而对公司发展造成毁灭性打击。为了保障互联网良好秩序的同时促进技术进步，建立良好的营商环境，对于逐渐被从灰色地带纳入刑法规范的强制推广类案件原则上应慎用重刑。即便要适用，也应当以能够查清、区分的事实为依据，不能查清的，利益应归于被告人。
【注释】
作者单位：上海市第一中级人民法院
[1] 张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社 2021 年版，第 1303 页。