【202422033】大规模侵权案中非法经营数额的认定
文 / 苏琼；郑莹
【裁判要旨】采用一比一方式复制拼搭积木整体款式后生产、销售的，构成对权利人著作权的侵害。在大规模侵权案件中不能囿于精准计量模式，在底线证明条件具备的情况下，应当允许符合科学模式的抽样取证。非法经营数额的认定上，应当全面审查证据，在销售记录系客观真实的情况下，能够作为认定已销售金额的依据，而查扣的待销售产品应根据销售记录确定金额，共同组成非法经营数额。
□案号 一审：（2023）沪 0101 刑初 529 号 二审：（2024）沪 03 刑终 14 号
【案情】
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告单位：广东省汕头市龙腾科技实业有限公司（以下简称龙腾公司）。
被告人：陈树某、陈坤某、陈新某、陈某、朱某东。
法院经审理查明：2016 年 1 月，龙腾公司注册成立，从事积木拼搭玩具的生产、销售，被告人陈树某系龙腾公司的法定代表人，和被告人陈坤某共同组织、管理龙腾公司，陈新某、陈某、朱某东均系龙腾公司员工。2016 年 1 月至 2022 年 8 月，龙腾公司在未得到乐高公司授权或许可的情况下，设立设计部、工程部、物控部、生产部（工厂）、包装（处）、成品仓库等部门，通过从乐高官网或实体店铺购买多款乐高公司发行的积木拼搭玩具产品（每款产品包含乐高积木颗粒、拼砌说明书、外包装盒等）作为样品，通过剥样（扫描）、计数、制模、注塑、移印等，对乐高积木颗粒进行一比一复制，制作成龙腾公司产品的积木颗粒；从乐高公司官网下载、复制乐高产品的拼砌说明书，使用龙腾公司复制生产的积木颗粒按照乐高产品的说明书进行拼搭步骤的拆解，调整部分拼搭步骤，复制完成龙腾公司产品的拼搭说明书；对乐高产品的外包装进行一比一复制，再进一步修图，调整部分元素的排列方式，通过“P 图”将乐高产品外包装上的“LEGO”标识替换成龙腾公司的品牌和标识，制作成龙腾公司产品的外包装对外销售。在上述期间，龙腾公司生产、销售仿制前述乐高公司创作、发行的“乐高好朋友”“乐高生化战士”“乐高气功传奇”等 40 多个系列的积木拼搭玩具产品 1600 多款，销售金额共计 11.13 亿余元。
案发后，公安人员在龙腾公司的成品仓库、办公场所、销售人员等处查扣了龙腾公司生产的积木拼搭玩具产品 161 万余盒、模具等物品，查扣了龙腾公司已经销售的积木拼搭玩具产品合计 2.5 万余盒。上述从龙腾公司查扣的 161 万余盒积木拼搭玩具产品共计 1352 款，经与乐高产品进行比对，涉及前述乐高公司创作、发行的 40 多个产品。扣押产品的待销售金额为 3118.64 万余元。公安机关从龙腾公司生产的积木拼搭玩具产品中抽样提取了 54 款不同货号的产品委托中国版权保护中心版权鉴定委员会、公安部第三研究所对照乐高公司积木套装，对两者之间的外包装、拼装玩具及说明书的图案、造型、色彩等方面进行比对，进而判断两者之间的异同性。经比对：龙腾产品与乐高作品的外包装在整体构图、元素排列方式、比例、主要图案及色彩等方面基本相同；龙腾产品与乐高作品拼装玩具在造型、色彩及图案等方面基本相同；龙腾产品与乐高作品说明书主要内容基本相同，双方仅在版面设计、拼装顺序、元素颜色存在较小差异；鉴定结论为：龙腾产品与乐高公司积木套装基本相同，构成复制关系。
被告单位辩护人、被告人陈树某及陈树某的辩护人均提出：龙腾公司一比一复制乐高公司积木产品并不一定构成对乐高公司著作权的侵犯；龙腾公司生产销售的产品与乐高公司产品未全部进行比对，以抽样结论认定整体情况不具备科学性；仅依据电子数据中的销售数据来认定非法经营数额不妥。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告单位龙腾公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，非法经营数额为 11 亿余元，情节特别严重，龙腾公司构成侵犯著作权罪；被告人陈树某、陈坤某作为对龙腾公司犯罪直接负责的主管人员，被告人陈新某、陈某、朱某东系龙腾公司犯罪的其他直接责任人员，其行为均构成侵犯著作权罪。黄浦法院综合主从犯、认罪态度、退赔违法所得等情节，分别判决被告单位龙腾公司犯侵犯著作权罪，判处罚金 6 亿元；被告人陈树某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑 9 年，并处罚金 2000 万元；被告人陈坤某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑 8 年，并处罚金 1500 万元；被告人陈新某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑 4 年，并处罚金 200 万元；被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑 3 年 6 个月，并处罚金 150 万元；被告人朱某东犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑 1 年 6 个月，并处罚金 20 万元；违法所得及犯罪工具予以没收。
一审宣判后，龙腾公司、陈树某、陈坤某均以涉案积木中仅有 54 款经过实质性鉴定，应当以该 54 款积木对应的 1 亿余元的非法经营数额认定犯罪金额，未经实质性鉴定的部分积木，不能认定和乐高公司产品构成复制关系，应当从犯罪金额中予以排除为理由提出上诉；公诉机关因被告单位认罪认罚后上诉而提起抗诉。
上海市第三中级人民法院经审理后裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点为龙腾公司非法经营数额的认定。具体而言，包括三个方面：第一，龙腾公司生产的何种产品侵犯了乐高公司的著作权；第二，本案存在抽样鉴定的情况下，相关鉴定结论能否作为认定龙腾公司生产、销售的涉案积木均系一比一复制乐高公司积木产品的依据；第三，能否以电子数据最终认定龙腾公司的非法经营数额。
一、龙腾公司通过一比一复刻乐高公司拼搭积木整体款式，生产、销售的拼搭积木整体产品与乐高公司产品构成实质性相同，属于侵犯乐高公司著作权的产品
本案辩护人提出，龙腾公司一比一复制乐高公司积木产品并不一定构成对乐高公司著作权的侵犯。
乐高公司对自己所创造、生产、销售的积木拼搭玩具整体享有著作权。乐高积木拼搭玩具根据一定的主题，将不同的积木颗粒按照设计人员创作的逻辑和方式，组合为整体，通过模块化结构的乐高积木的拆解、组合，运用对人、物抽象化或具象化的表述和乐高积木块特有的相对固定的色彩构建出不同的人、物的立体造型，并以乐高积木拼搭成的人、物模型构建不同的玩具场景；乐高产品与众多的影视、动漫等作品合作，通过乐高积木拼搭的模型来描绘影视、动漫等作品中的场景、车辆、人物等，通过细节丰富的主题模型、独特的装置讲述故事，重现影视等作品中的情景，与乐高玩家建立起情感连接。涉案的乐高产品系乐高设计师通过对人、物、主题、模型等不同层面的设计开发而创作出的智力成果，具有独创性创作的特征，在从积木颗粒演化为具有一定情感色彩、故事表达的积木整体的过程中，承载了创作人员的情感表达和知识成果，故乐高产品通过积木的形态表达出来的人、物等的立体造型所承载的表达，由权利人乐高公司创作，具有独创性和独特的审美意义，应当认定为受著作权法所保护的美术作品。本案所涉的乐高公司创作、发布的“乐高好朋友”“乐高生化战士”“乐高气功传奇”等 46 个系列的积木拼搭玩具，属于我国著作权法保护的美术作品，乐高公司亦就拼搭积木整体款式享有著作权。我国著作权法规定“外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”，我国是《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》的参加国，乐高公司是涉案美术作品的著作权人，其所属国为丹麦，丹麦是这两个公约的成员国，基于上述国际公约和我国法律的规定，乐高公司涉案的美术作品应受我国法律的保护。
龙腾公司所生产的产品中，通过下载乐高公司创作、发布系列的积拼搭木组合的说明书，复制说明书后，比对乐高公司创作的特定组合逻辑，将乐高公司的玩具颗粒一比一复刻为龙腾公司自定义命名的玩具颗粒，然后再将乐高公司产品的外包装修改为龙腾公司的商标、标识，其实质就是对乐高公司享有著作权的整款产品的一比一复制，和乐高公司产品构成实质性相同，属于对乐高产品的复制、发行。故此，龙腾公司生产、销售的一比一复制乐高公司整款产品的部分产品，属于侵犯乐高公司著作权的产品。
二、本案抽样鉴定部分符合最低限度证明要求，在与其他证据相互印证的情况下，抽样鉴定结论应当作为定案依据
本案送交鉴定的侵权产品为 54 款，辩护人提出未经鉴定的产品不能径行根据鉴定意见，认定为和乐高公司产品构成实质性相同，属于侵犯乐高公司著作权的产品。
本案查扣的侵权产品达 1000 多款，且侵权产品系同一类别的产品即均为积木拼搭玩具，鉴定的 54 款产品销售金额已超过亿元，早已远超构成犯罪和最终量刑档次起点的金额，即本案的底线证明标准通过被鉴定样本得以实现。当样本数据过于庞大，逐一鉴定缺乏可能性或者造成诉累之时，以科学方式进行的抽样鉴定是符合法律逻辑的取证方式。同时，在抽样的数据已经达到构罪和量刑档次标准，底线证明要求已经具备的情况下，抽样鉴定结论符合在案的其他证据证明的内容，抽样鉴定结论和其他证据能够相互印证，则抽样结论可以作为定案依据。故本案中，鉴定机构抽取一定比例的作品开展实质性相似鉴定并无不妥。通过抽样鉴定的方式，在扣押的产品中，龙腾公司生产、销售的 54 款侵权产品与乐高产品在外包装、玩具造型、说明书三个方面基本相同，构成复制关系。
此外，除了抽样鉴定的结论外，本案在案的其他书证、物证、言词证据均和抽样鉴定结论相符。公安机关在案发后查扣龙腾公司生产的侵权产品 1352 款，上述产品经过与乐高公司产品比对，两者的外包装基本相同。公安机关案发后从龙腾公司设计、生产、销售等部门人员使用的电脑硬盘、U 盘中均提取了大量的电子证据。相关电子证据证实，龙腾公司设计、生产的每一款侵权产品均相对应地比照不同系列的一款乐高公司产品，龙腾公司将乐高公司的积木颗粒分别命名，和龙腾公司生产的积木颗粒形成一一对应关系，乐高产品发布后，龙腾公司根据说明书进行颗粒之间的对应复制制表并交付生产。本案被告人的供述、证人证言均一致证实龙腾公司生产、销售的方式系将乐高产品作为样品，通过剥样（扫描）、计数、制模、注塑、移印等，对乐高积木颗粒进行一比一复制，制作成龙腾公司产品的积木颗粒，并从乐高公司官网下载、复制乐高产品的拼砌说明书，使用龙腾公司复制生产的积木颗粒按照乐高产品的说明书进行拼搭步骤的拆解，调整部分拼搭步骤，复制完成龙腾公司产品的拼搭说明书，在包装产品时对乐高产品的外包装进行一比一复制，再进一步修图，调整部分元素的排列方式，通过“P 图”将乐高产品外包装上的“LEGO”标识替换成龙腾公司的品牌和标识，制作成龙腾公司产品的外包装对外销售。故综合上述鉴定结论、言词证据、电子数据能够共同证实，本案的侵权产品系龙腾公司根据乐高产品从积木颗粒、说明书、外包装等进行的一比一复制后生产、包装、销售。在明确属于复制关系的情况下，仅仅只是变更部分拼搭步骤和外包装的品牌标识，可以认定侵权产品从实质上与乐高产品构成实质性相同。
三、龙腾公司非法经营数额应当综合电子数据、书证证实的销售情况结合扣押的待销售产品数量进行认定
本案中，已销售部分产品并未被查获，辩护人提出相关销售记录不能作为认定非法经营数额的依据。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
本案中，龙腾公司并非做账含糊的小作坊，而是常年规模化经营，公司产业链特别完整、人员分工明确、管理模式成熟，形成了较为完善的财务记账系统和销售记录模式。虽然已经销售的部分产品基于客观情况，并未查扣在案，但是在案证据能够证实龙腾公司涉案型号的产品均属于对乐高产品的一比一复制。在此情况下，一比一复制型号下的产品销售记录理应能够作为认定犯罪金额的依据。龙腾公司财务人员记录、制作的销售日报表、客户出货明细表详细记载了客户名称、出货日期、产品货号、包装方式、数量、单价、金额、每日合计数量及金额等信息，相关记录完整、内在逻辑通顺，和相关人员言辞证据相符，客观地反映了龙腾公司销售侵权产品的数量和金额。上海公信会计师事务所根据上述销售数据核算得出龙腾公司销售侵权产品的数值即 11 亿余元，客观、真实，应予采信。此外，除销售数据，客户出货明细表亦详细记载了公司销售明细，经统计涉案客户出货明细表上记载的产品货号，核算得出龙腾公司对外销售的侵权产品货号共计为 1690 款，将该 1690 款的产品货号与案发后查扣的产品货号，案发后从龙腾公司设计、生产、销售等部门人员使用的电脑硬盘、U 盘中提取的电子文件中显示的产品货号进行比对，其中 1636 款侵权产品的货号一一对应，并对应有相应的乐高产品货号，该 1636 款侵权产品的销售金额合计为 11.13 亿余元，该结论亦和审计部门根据销售数据核算的结论相符。故本案认定龙腾公司非法经营数额的证据有两组，反映出的非法经营数额均为 11 亿余元，能够相互印证，共同证实本案的犯罪金额。
四、大规模侵犯拼搭积木著作权案件中非法经营数额的一般性认定和审查规则
通过本案的审理，能够提炼出在审理大规模的侵犯拼搭积木著作权案件中，认定非法经营数额的一般性规则。第一，拼搭积木产品整体款式享有著作权。本案认定为侵犯乐高公司著作权的产品，并非单一的积木，亦非单一的拼搭外观，而是模块化结构的乐高积木的拆解、组合，即乐高创作的拼搭积木整体款式。第二，在明确著作权属性后，应予明确侵权产品的范围，结合在案各项证据准确定义侵权作品数量。在侵权产品系一比一复制著作权产品的情况下，完全复制的产品均构成对著作权的侵犯。在大规模侵权案件中，应当允许抽样取证的存在，如果囿于精准计量模式对数量进行认定，不尊重客观不能的规律，必然导致对犯罪的放纵，在底线证明条件具备的情况下，允许符合科学模式的抽样取证，再结合在案其他证据对抽样取证侦查方式合理性进行论证，既符合法律规定，也遵循客观真实。第三，全面审查证据，通过书证、电子证据、言辞证据的相互印证，确定犯罪金额。已销售产品的缺失在很多侵犯知识产权案件中都客观存在，不能仅因为实物的缺失就做出证据不能证实的判断，而应当通过全案证据审查，在能够做出销售记录系客观真实的认定下，销售记录等电子证据理应作为认定已销售金额的依据，而查扣的待销售产品应予根据销售记录确定金额，共同组成非法经营数额。
【注释】
作者单位：上海市黄浦区人民法院