【202424035】转移盈利业务为亲友非法牟利的司法认定
文 / 于书生
【裁判要旨】为亲友非法牟利罪中的盈利业务主要是行为时具有高度盈利可能性，正常经营通常可获利的业务，应结合当时的市场行情、业务模式、风险水平及实际盈利情况等进行综合判断。行为人通过向其亲友转移盈利业务的方式转移企事业单位的预期利润，属于使国家、公司或企业利益遭受间接损失，对方是否以市场价格承揽业务不影响犯罪认定。转移盈利业务为亲友非法牟利与虚设业务环节贪污的本质区别是行为人是否实施了经营行为，是否承担了市场风险，其违法所得是否受市场规律的制约。
□案号 一审：（2021）沪 01 刑初 91 号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
被告人：吕甲。
2007 年至 2016 年，被告人吕甲利用担任上海重型机器厂有限公司（以下简称上重厂公司）董事长、总经理、上海电气（集团）总公司（以下简称上海电气集团）副总裁等职务上的便利，将上重厂公司大量运输盈利业务交由其妻弟杜某某控制的上海鹭兴物流有限公司（以下简称鹭兴物流公司）承揽，非法获利共计 1400 余万元。
2007 年至 2012 年，吕甲利用职务上的便利，将特定关系人王某某控制的包头市雅洁工贸有限责任公司（以下简称包头雅洁公司）、弟弟吕乙控制的上海亚洁机械设备有限公司（以下简称上海亚洁公司）纳入上重厂公司与相关业务单位的委托加工或购销业务，虚增业务环节，侵吞公款共计 2100 余万元。
吕甲另实施受贿、挪用公款、重婚等犯罪事实。
【判决】
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人吕甲利用职务上的便利违规将上重厂公司的运输业务交由其亲属杜某某承揽，杜某某再从车场低价联系货运目的地的返程车实际承运，造成上重厂公司运输处无法扩大运输能力，损害了上重厂公司的盈利机会和国家利益，其行为构成为亲友非法牟利罪。吕甲安排没有任何生产加工能力的包头雅洁公司等空壳公司，承接上重厂公司的委托加工业务，再安排下游加工企业实际承担加工任务，通过虚增业务环节的方式侵吞公款，其行为构成贪污罪。吕甲的行为另构成受贿罪、挪用公款罪、重婚罪。吕甲有索贿情节，依法从重处罚；到案后能够如实供述自己的罪行，主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，认罪悔罪，有退赔表现，依法从轻处罚。遂对被告人吕甲以贪污罪判处有期徒刑 12 年，并处罚金 200 万元；以受贿罪判处有期徒刑 1。年 6 个月，并处罚金 60 万元；以挪用公款罪判处有期徒刑 7 年；以为亲友非法牟利罪判处有期徒刑 2 年 6 个月，并处罚金 100 万元；以重婚罪判处有期徒刑 1 年，决定执行有期徒刑 20 年，并处罚金 360 万元。
一审宣判后，被告人吕甲未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
各类企事业单位作为市场经济一线主体，很多职务犯罪假借经济业务的形式开展，行为人采取有别于直接贪污受贿等较为隐蔽的手段大肆进行利益输送，其中包括为亲友非法牟利等妨害对公司、企业的管理秩序等相关犯罪。囿于为亲友非法牟利罪的犯罪构成、证据标准及罪名区分等方面存在争议，实务中启动调查和追诉的情况相对较少。国家监察委员会于 2022 年 1 月印发《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对为亲友非法牟利罪等 4 类犯罪作出专项规定。为体现对不同所有制性质企业的平等保护，刑法修正案（十二）又将该罪扩大适用至民营企业人员。实务中，对于该项罪名的司法适用规则有必要予以细致研究。
根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利包括转移盈利业务、高买低卖、采购接受不合格商品或服务等明显违背市场经济规则的行为。本案涉及将本单位的盈利业务交由自己亲友进行经营的认定问题，主要定罪难点在于涉案运输业务是否属于盈利业务，以及吕甲的行为是否使国家利益遭受损失。第一种意见认为，杜某某以市场价格从上重厂公司承揽运输业务，其在经营过程中需自行承担市场风险，故涉案运输业务不属于盈利业务，亦未给上重厂公司造成经济损失，被告人吕甲的行为不构成为亲友非法牟利罪。第二种意见认为，杜某某需自担少量市场风险不能影响相关运输业务属于盈利业务的事实，被告人吕甲非法将本单位应得的盈利转移给自己的亲友，其行为构成为亲友非法牟利罪。笔者同意第二种意见。
一、盈利业务的判定标准
为亲友非法牟利罪实质上是一种背信行为，[1] 即企事业单位的工作人员本应为本单位的经营活动谋求利润，而利用职权损公肥私，将本单位应得的经济利益非法转移给亲友，故向亲友转移的业务应当是盈利业务。实务中对于盈利业务的把握尺度存在一定差异，主要有确定可盈利、正在盈利以及正常情况可盈利等标准。[2] 笔者认为，经营活动必然伴随市场风险，亦可能因各种主客观原因发生亏损，将盈利业务解释为行为当时具有高度的盈利可能性，正常经营通常可获利是适当的。
因相关经营业务最终是否能够获利存在不确定性，故对于盈利业务应考虑多方面的因素综合判断：（1）行为人转移业务的原因。向亲友转移业务的行为人一般具有相关知识背景，或长期主管、管理、从事相关业务的经验，其结合市场行情对于是否属于盈利业务会形成一定判断。对此需考察行为人将业务交由亲友经营的诱因，是出于国家政策变化或企事业单位转型发展等因素剥离、调整相关业务，还是出于损公肥私等目的向亲友进行利益输送。同时，还可结合亲历此事人员的证言，对是否属于盈利业务进行佐证。（2）从相关业务经营模式判断是否具有盈利的高度可能性。为亲友非法牟利罪涉及的业务在资金或技术等方面的准入门槛一般不高。相关人员临时注册成立公司，在场地、设备、人员、技术或经验等不足的情况下承揽业务，不计产品或服务的品质，不考虑风险承受能力，片面压缩经营成本，进而保证一定的利润率，具备以上特征的，可从其经营模式判断属盈利业务。以本案为例，杜某某从上重厂公司承揽运输业务后，再至车场联系低价返程车承运，因空车回程情况突出，故而只要能够从上重厂公司承揽到业务，基本可保证盈利。（3）经营风险与利润水平的比例关系。市场环境瞬息万变，任何经营活动均伴随市场风险。客观来看，市场风险越大，认定为盈利业务应更为慎重，而风险越低，认定为盈利业务的可能性更高。从实务情况看，刑法修正案（十二）以前处理的亲友经营盈利业务，一般发生于国有企事业单位占据主导或优势地位的传统行业，行为人违规安排亲友经营收益相对稳定的辅助性业务，其经营风险相对可控。以本案为例，上重厂公司向下游物流公司的报价已包含实际运输成本及 20% 左右的利润，杜某某联系返程车承运，虽路途上有可能发生交通意外或货物损坏、遗失，但仅属意外情况，与高额利润不成比例。（4）实际经营中的客观盈利情况。实务中可对相关业务的实际盈利情况进行司法会计鉴定，查清在实际承揽业务后是否存在持续稳定盈利，最终盈利还是亏损，如发生亏损，需进一步查明亏损原因。虽然盈利业务的认定以行为当时为准，但如确因市场环境变化等客观因素造成亏损，关乎究竟是剥夺了企事业单位的盈利机会还是为其承担了大量市场风险，对此认定为盈利业务并追究刑事责任应当慎重。如因管理不当或开支无度等主观原因引发整体亏损，则不能否定相关业务具备盈利属性，且相关经营支出可列为犯罪成本，一般不从犯罪数额中予以扣减。
根据主客观相一致原则，还需行为人主观上认识到相关业务为盈利业务。对此可注意考察以下因素：（1）行为人的知识水平及专业经验。如行为人具备一定的专业知识，或长期从事相关领域的工作，则可推定其对市场行情有较为准确的把握，对业务的盈利性有一定认识。（2）行为人转移业务的流程是否异常。如根据国家规定，国有企事业单位与其他单位确立业务合作关系或纳入供应商名录，需依法进行招投标或比价等。行为人采用人为增加报价机会、安排公司为亲友陪标、同等报价优先考虑亲友等方式，违法规避招投标及比价规定的，需行为人合理说明其认为不属于盈利业务仍想方设法违规交由亲友经营的原因。（3）行为人参与牟利情况。如行为人从亲友处实际分取利润，则亦可证明其掌握业务的盈利情况等。
本案中，上重厂公司对外委托的运输业务具有相对固定的利润水平，被告人吕甲规避招投标和比价规定将该业务交由其妻弟杜某某经营，杜某某控制的鹭兴物流公司没有运输车队或专职司机，从车场低价联系货运目的地的返程车实际承运，最终实现盈利，可认定相关运输业务属于盈利业务。
二、因利润转移造成间接损失，属于使国家、公司或企业利益遭受损失
本案中，杜某某从上重厂公司承接运输业务的价格未明显偏离市场价格，上重厂公司在运输业务中未产生直接损失，是否发生犯罪结果存在不同理解。笔者认为，为亲友非法牟利罪三种行为方式中，高买低卖及采购接受不合格商品或服务属于直接侵害企事业单位的利益，而转移盈利业务更多地是通过亲友牟利的方式间接损害单位利益，亲友牟利本身一般意味着国家、公司或企业利益遭受损失。主要理由是：
第一，将盈利业务交由亲友经营对企事业单位的预期利益造成损害，属造成间接损失。结合刑法第一百六十六条规定，行为人向亲友经营的单位采购、销售商品，或接受、提供服务，明显高于或低于市场价格的，才构成犯罪，而对于将盈利业务交由亲友经营，则没有相应要求。究其立法意旨，法律禁止企事业单位人员违规将本单位的盈利业务交由亲友经营，否则便视为对本单位盈利机会的剥夺和对国家、公司或企业利益的损害。因此，这里的使国家、公司或企业利益遭受损失包括转移国有企事业单位利润的情形。[3] 因利润转移而造成相关企事业预期利益降低，属于间接损失，同样具有相当的社会危害性。此外，从损害发生的原因看，只要能够证明发生利润转移，无论亲友是否以市场价格承揽业务，均属损害国家、公司或企业利益。
第二，将转移利润认定为损害企事业单位利益，符合刑法修正案（十二）的立法精神。如同属背信犯罪的非法经营同类营业罪是较为典型的利润转移型犯罪，对于国有公司、企业人员，只要背信经营同类营业，就构成犯罪。而刑法修正案（十二）对于民营企业人员则要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”，以提高犯罪门槛，这里的遭受损失实际上就是指非法转移利润，进而造成原公司、企业损害。[4]
第三，此次刑法修订前亲友的获利数额与国家的直接经济损失数额均属于为亲友非法牟利罪的立案追诉标准。最高人民检察院、公安部 2010 年 5 月 7 日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第 13 条曾规定，为亲友非法牟利造成国家直接经济损失数额在 10 万元以上或使其亲友非法获利数额在 20 万元以上的，均应予立案追诉。该规定虽已废止，但新规定因管辖权调整原因未对该罪名作出规定，故上述规定仍有一定参考价值。从中可知，亲友非法获利属不同于国家直接经济损失的间接损失，仅危害性有所降低。
第四，对于造成损失的解读应考虑背信犯罪内部的罪名关系。为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪等罪名共同构成打击市场背信行为的重要刑法屏障，罪名外延应相互衔接，避免形成处罚漏洞。实务中，两罪往往发生交叉或竞合，[5] 其主要区别不在于犯罪结果表现为获利还是造成损失，而是行为人是否有实际经营行为。非法经营同类营业罪要求行为人违背竞业禁止义务，利用其职权、智识、经验等经营同类营业，故其犯罪主体为企事业单位的董事、监事和高级管理人员。而为亲友非法牟利罪要求行为人利用职权将业务交由亲友经营即可，故其犯罪主体包括一般工作人员。本案中，被告人吕甲未实施任何经营行为，难以认定为非法经营同类营业罪，如再进一步认为其属于“获取非法利益”，而非“使国家利益遭受损失”，则难免影响刑法体系的严密性。
具体认定上，与非法经营同类营业罪需重点证明经营同类营业与本单位利润减损之间存在因果关系不同，为亲友非法牟利罪中的盈利业务系本单位交出的业务，己方损失与对方获利之间的对应关系较强，应着重查证被告人所任职的单位是否有经营能力而不自己经营，进而造成本单位丧失相对确定的盈利机会。
本案中，被告人吕甲在上重厂公司具备自有运输车队及运输能力的情况下，将运输业务交由杜某某承揽，上重厂公司向杜某某支付的运费与杜某某向返程车支付的运费差额高达 1400 余万元，可认定为给国家造成相当数额的间接损失。
三、准确区分将盈利业务交由亲友经营与虚设业务环节贪污
实务中，行为人往往虚设业务环节，假借业务经营的名义贪污公共财物。此类贪污形式与将盈利业务交由亲友经营，在客观行为表现上具有一定的相似性，两者间的区别需予以厘清。以本案为例，被告人吕甲除将上重厂公司的盈利业务交由其妻弟杜某某经营外，还将特定关系人王某某控制的包头雅洁公司、弟弟吕乙控制的上海亚洁公司纳入上重厂公司与相关业务单位的委托加工或购销业务，作为中间环节收取差价，由此带来认定为一罪还是数罪的问题。笔者认为，虚设业务环节贪污与为亲友非法牟利罪的本质区别在于增设环节是否存在经营活动。贪污罪中行为人增设的业务环节完全虚假，其目的就是侵吞公共财物。而为亲友非法牟利罪中，相关亲友对行为人交予的业务实际开展了一定的经营活动，通过经营利润的形式牟利。为亲友非法牟利罪中，相关人员实施了经营活动，承担了市场风险，且其盈利水平也受到市场规律的制约，这也是该罪的法定刑低于贪污罪的重要原因。具体认定时，可从增设环节的公司是否是空壳公司、相关人员是否实施了业务谈判、合同磋商、货款支付、购销加工等真实业务内容等方面进行判断。
本案中，被告人吕甲将王某某、吕乙控制的公司纳入上重厂公司的固有业务环节，吕甲还联系上下游公司签订合同、付款走账等，而王某某、吕乙的两家公司均属空壳公司，亦未从事任何加工购销业务，本质上是以截留差价的方式进行贪污。反观杜某某从上重厂公司以市场价格承揽运输业务后，自行联系车辆承运至目的地，自行承担运输风险，实施了一定的经营活动，故属于为亲友非法牟利。
【注释】
作者单位：上海市第一中级人民法院
[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第 763 页。
[2] 李勇红、张军：“论为亲友非法牟利罪中的盈利业务”，载《检察实践》2005 年第 3 期。
[3] 黄永主编：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，中国法制出版社 2021 年版，第 384 页。
[4] 张义健：“刑法修正案（十二）》的理解与适用”，载《法律适用》2024 年第 2 期。
[5] 张兆松：“论为亲友非法牟利罪的若干问题”，载《人民检察》2003 年第 1 期。