【202424039】电诈犯罪中“掐卡”行为的性质认定及刑罚适用
文 / 赵洪顺；陈燕敏
【裁判要旨】在电诈犯罪案件中对“掐卡”行为的认定，司法实践中存在诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等罪名的定性分歧以及是否数罪并罚的争议问题。对这些争议问题，在遵循主客观一致原则的基础上，可以从对银行卡控制占有权的转移、非法占有主观犯意的产生、罪数的处断等方面对“掐卡”行为进行综合定性处断。
□案号 一审：（2023）闽 0702 刑初 41 号 二审：（2023）闽 07 刑终 83 号
【案情】
公诉机关：福建省南平市延平区人民检察院。
被告人：陈甲、潘某兵。
南平市延平区人民法院经审理认定：2022 年 8 月初，经陈乙（另案处理）提议，被告人陈甲、潘某兵共谋出借银行卡供他人转移非法资金并伺机逃跑，意图占有卡内钱款。2022 年 8 月 7 日，陈甲、潘某兵与陈乙在延平碰面，共同商议出借银行卡及如何逃跑、分赃等具体事宜，并租用一辆汽车用于逃跑。张某龙、何某兴（均已判刑）与陈甲、潘某兵在宾馆内会面后，决定使用陈甲的中国邮政储蓄银行卡和中国建设银行卡用于转移资金。次日上午，张某龙、何某兴等人驾车接上陈甲，使用陈甲提供的银行卡收款，并用陈甲的中国邮政储蓄银行卡取现、转账、购买黄金，陈乙与潘某兵驾车尾随。其间，陈甲多次以联系家人为由拿回手机，查看手机银行余额，与陈乙、潘某兵保持联系，发送定位。当陈甲发现其中国邮政储蓄银行账户余额 23 万余元后，再次找借口取回自己的手机、中国建设银行卡和身份证，在何某兴等人将车停在延平东站院内时下车逃跑，与尾随的陈乙、潘某兵一同驾车逃离。经查询，陈甲中国邮政储蓄银行账户余额 23 万余元，中国建设银行账户余额 20 万元，三人通过银行取现、转账、微信支付、支付宝支付、消费等形式，将中国建设银行卡内 20 万元取出，陈甲分得 7.3 万余元，潘某兵分得 2.03 万余元，余款部分由陈乙分走，部分用于共同消费；陈甲的中国邮政储蓄银行账户被止付，三人未能予以变现。
经查，2022 年 8 月 8 日，陈甲提供的中国邮政储蓄银行卡（尾号 4489）流入资金 30.7 万元，关联到被害人刘某金、张某宗、林某浦被诈骗资金 20.2 万元；中国建设银行账户（尾号 7580）流入资金 20 万元，未关联到被诈骗资金。
2022 年 10 月 21 日，陈甲经公安机关电话传唤到案，同年 12 月 8 日，潘某兵被公安机关抓获归案。二人归案后均如实供述自己的犯罪事实，陈甲退出违法所得 7.3 万元，潘某兵退出违法所得 2.03 万元。另，公安机关冻结陈甲中国邮政储蓄银行账户资金 233478.9 元，扣押陈甲、潘某兵退出钱款及手机各一部。
公诉机关以被告人陈甲犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪，被告人潘某兵犯盗窃罪，向法院提起公诉。
【审判】
延平区法院经审理认为，陈甲、潘某兵明知何某兴等人利用信息网络实施电信诈骗犯罪活动，仍提供银行卡帮助进行资金转移，数额巨大，符合帮信罪的构成要件。陈甲、潘某兵又与他人合谋共同以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取电诈钱款 20 万元，数额巨大，构成诈骗罪。其中，诈骗财物是犯罪目的行为，帮助资金转移是犯罪手段行为，两种行为具有牵连关系，应择一重罪处罚，以诈骗罪论处。陈甲、潘某兵因意志以外的原因，骗取 23 万余元资金未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。陈甲自动投案，潘某兵被抓获归案，二人归案后均如实供述自己的罪行，分别认定为自首和坦白，二人自愿认罪认罚，已退出部分违法所得，依法予以从轻处罚。延平区法院于 2023 年 5 月 6 日作出一审判决：一、被告人陈甲犯诈骗罪，判处有期徒刑 4 年，并处罚金 3 万元；二、被告人潘某兵犯诈骗罪，判处有期徒刑 3 年 6 个月，并处罚金 2.5 万元。三、继续追缴被告人陈甲、潘某兵共同违法所得 10.67 万元，依法返还待查实的被害人；冻结、扣押在案的钱款及手机等物品由公安机关依法处置。
一审宣判后，潘某兵不服，提出上诉。
南平市中级人民法院经审理认为，上诉人潘某兵、原审被告人陈甲诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。南平中院于 2023 年 6 月 29 日裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，在电信诈骗犯罪活动中租售银行卡者（以下简称供卡人）截留上游犯罪者（以下简称用卡人）转入银行卡赃款的“掐卡”行为频频出现。司法实践中对案件定性等问题争议较多，对构成相关涉卡犯罪罪名也是认定难点，本案的难点即是陈甲“掐卡”行为的性质认定及罪数处罚问题，现结合具体案情进行分析。
一、“掐卡”行为应如何定性
（一）占有状态转移影响客观行为评价
取得型财产犯罪都是财产或财产性利益发生占有转移的犯罪，故占有状态是否转移是正确定性财产犯罪的前提。从民事法律关系来看，银行卡的申领人享有银行卡的全部权利，一旦有资金进入卡内，该资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。不同于民法意义上的占有，刑法侧重于保护平稳的财产占有秩序，以事实上对财产的支配控制状态来确定财产型犯罪的行为性质。需要按照“实质重于形式”的原则，穿透民事法律关系的形式外观，对涉案财物的支配控制人进行认定，可能会出现形式占有人与实质占有人不一致的情况。即使行为人占有意思并不明晰乃至行为人处于无意识状态，在刑法上仍然可以认定行为人占有该物。在“掐卡”类案件中，供卡人将其银行卡出售给上游犯罪人员用于非法资金转账，用卡人通过控制银行卡账号和密码来控制卡内资金，实际上发生了控制支配权的转移，也就是财产权发生了占有转移。如果供卡人在供卡后又实施“掐卡”行为，即出于非法占有的目的通过挂失、补办等方式重新获得对银行卡的支配使用权及随时取得卡内资金的控制权，那么，占有状态在供卡人→用卡人→供卡人这一过程中进行占有转移，供卡人可能成立诈骗罪、盗窃罪或侵占罪。
（二）赃款作为财产保护法益的价值考量
刑法在评价一个行为是否构成犯罪时的主要考量是客观违法行为，其本质是侵害了社会、个体法益或造成法益侵害的危险，具有可谴责性。在财产犯罪中，赃款赃物是属于国家、集体或被害人所有的合法财物或违禁品，应由有关国家机关通过法定程序追缴、退赔或没收，不允许其他人恣意占有。电信诈骗中的“掐卡”行为是供卡人对上游犯罪所得赃款的“黑吃黑”，刑法将其纳入刑事处罚范围，不仅是为保护上游犯罪所得的赃款不受侵害，主要是对供卡人“吃”赃违法行为的犯罪评价，这才是赃款成为财产犯罪对象的本质原因。对此，从相关司法解释的规定即可看出，如最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第 6 条规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、诈骗等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。可见，在盗窃、诈骗等行为具有客观违法性时，赃款赃物作为财产犯罪对象才具有刑法评价的价值，而这也是刑事评价电信诈骗中“掐卡”行为的基本前提。
（三）是否基于认识错误处分财产是界定盗窃罪和诈骗罪的重要标准
盗窃罪和诈骗罪是电信“掐卡”类犯罪中最容易混淆的两类犯罪，它们都是以非法占有为目的，占有他人数额较大财物的犯罪，但所采取的犯罪手段及受害人是否具有处分意思则不同。诈骗罪表现为通过虚构事实、隐瞒真相，来使受害人受骗，产生错误认识交付财物，受害人在处分财物时必须具有处分意思，即意识到自己将某种财产转移给行为人或者第三者占有，属于被动交付型犯罪。盗窃罪则是行为人违反被害人的意志，通过秘密窃取的行为获得财物，属于主动获取型犯罪。由此可见，在界定盗窃罪与诈骗罪时，应当以受害人是否有财产处分意思来作为区分两罪的重要标准。本案陈甲明知上家实施信息网络诈骗，仍假借提供银行卡给上家使用以获利，待上家取款后，陈甲通过骗回银行卡、中途下车逃跑实施“掐卡”行为，又通过转款、消费等方式截留卡内剩余资金。陈甲等三人起非法占有的犯意于供卡之后，属于“黑吃黑”中以虚构事实、隐瞒真相让上家自愿将钱款打入出借人银行卡的行为，符合诈骗的行为特征，故陈甲构成诈骗罪。
二、非法占有主观犯意的判断标准
（一）以事先通谋来判断构成行为共犯抑或帮助犯
需要指出的是，网络犯罪的帮助行为并非绝对排除共同犯罪的适用。根据最高法院刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局 2022 年 3 月印发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第 5 条规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。因此，若行为人主观上明知上游犯罪分子实施何种具体的犯罪行为，且存在事前通谋或者已经长期、稳定提供银行卡帮助的，相当于共同犯罪中的分工行为，不排除以上游犯罪共犯论处的可能，这也符合刑法第二百八十七条之二第三款中实施帮助信息网络犯罪活动“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。但如果行为人仅向他人出租、出售信用卡获利，未实施其他行为的，不宜认定为通谋，应以帮信罪定罪处罚。
（二）犯意产生时间是案件定性的重要节点
在“掐卡”行为中，非法占有的主观犯意产生时间是区分案件定性的关键要素。在不构成诈骗共犯的前提下，若供卡人在接收钱款之前就已经产生了非法占有的犯意，其后又虚构事实、隐瞒真相骗取上家信任，让其陷入错误认识，进而处分财物，导致财产损失，在此基础上认定其涉嫌诈骗罪符合主客观相一致原则。若是在接收钱款之后产生非法占有的犯意，就要具体区分银行卡的占有状态进行判断，在用卡人实际控制银行卡及卡内资金的情况下，供卡人通过挂失补卡、注销账户等方式，在银行卡实际使用人不知情的情况下将用卡人对卡内资金的占有非法转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成。本案中，从主观方面来看，陈甲等人在接收钱款之前就起犯意非法占有上家资金，合谋假意答应上家愿意提供接收款项的账户，承诺事后会依照约定取款交付给何某兴。从客观方面来看，银行卡及对卡内钱款的控制权在用卡人何某兴及陈甲的共同控制之下，未发生占有转移，但因不符合侵占罪构成要件中合法占有的要素，故不符合盗窃罪和侵占罪的构成要件。
（三）主观犯意的认定可以适用刑事推定
推定并非是对刑事诉讼无罪推定原则的否定或违背，而是刑事证明方式的一种重要补充。但它毕竟不是对事实的直接认定，而是以推测性判断为桥梁的间接认定，故应严格其适用范围和条件，主要适用于对行为人的主观犯意的推定。这一点在最高法院、最高检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第 5 条、《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 11 条、《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第 11 条等相关司法解释中对于“明知”的认定均有相关规定。基础事实客观、真实是刑事推定的首要前提。以非法占有为目的作为行为人的主观心理活动具有潜隐性和动态性，实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。可以通过对案件证据进行梳理，将证明被告人具有非法占有目的的客观性证据列举出来，得出推定需要的基础事实，为形成完整的证据锁链打好基础，再利用司法实践和办案经验，根据基础事实来得出推定事实即行为人具有非法占有目的，重点关注行为人事前是否作出虚假承诺、事中行为的欺骗方式和事后行为的处置情况，综合认定行为人是否具有非法占有目的。本案中，何某兴等上游犯罪人，与陈甲、潘某兵在宾馆内会面，决定用陈甲的中国邮政储蓄银行卡和中国建设银行卡转移资金，实际上陈甲、潘某兵等人事前隐瞒占有上游打入银行卡内钱款的真实意图，致使何某兴等人陷入错误认识，不断将上游诈骗款项汇入陈甲银行卡，事中按照计划与同案人陈乙互相配合，内外接应，事后逃匿分赃，以上一系列行为可以认定行为人具有非法占有目的。
三、涉“两卡”电诈犯罪的罪数认定规则
（一）罪数问题的处断原则
犯罪构成是罪数的判断标准，区分一罪与数罪，原则上应以行为符合几个犯罪构成为标准。适用数罪并罚还是从一重罪论处，在刑法分则条文没有明确规定的情况下，应当以数罪并罚为优先选项，因为不同犯意支配下的两个性质不同的行为均具有主观责任和客观不法，应当进行单独的刑法评价并实行数罪并罚，才能体现刑法的法益保护功能和罪刑相适应原则。特别指出的是，牵连法益间不具有属性上的根本差异，则可认为手段行为与目的行为实际上只侵犯了一种法益，故择一重罪处断即可；但如果侵犯的法益虽具有牵连性，而前后法益具有根本上的属性差异，则应当认定牵连行为侵犯了数种法益，应当数罪并罚。电诈犯罪中，若供卡人在出售、出租银行卡的行为当时已经达到帮信罪的入罪标准，且其后另起犯意截留卡内资金的行为符合盗窃罪或诈骗罪的构成要件，对该犯罪分子应当以帮信罪和盗窃罪、诈骗罪数罪并罚。
（二）“掐卡”行为是否属于不可罚的事后行为
刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中。一个已经具备了构成要件符合性的行为，之所以不具有可罚性，主要是基于两点，一是就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。二是依照期待可能性理论，在盗抢行为实行完毕后的处分赃物的行为，基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动。因此，除非特别规定，赃物类犯罪一般属于典型的不可罚的事后行为。从刑法第二百八十七条之二来看，帮信罪在立法上是帮助行为的正犯化，若帮助行为与被帮助的网络犯罪之间存在共犯关系，帮信人收到犯罪所得之后“掐卡”，则属于共犯内部的拒绝分赃行为，在犯罪既遂之后没有产生新的法益侵害，应当认定为不可罚的事后行为。但如果帮信人并未与上游犯罪人员形成共犯，收到犯罪所得后才临时“掐卡”，则应按第二百八十七条之二第三款规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）本案应择一重罪论处
相对于传统犯罪而言，信息网络犯罪具有犯罪成本低、侦查取证难等特点，逐渐成为当下高发性犯罪，帮信罪正是为了实现对信息网络犯罪“打早打小”而新增的罪名。从定罪量刑的独立性上看，可以说是正犯形态；但从帮助行为的内容上看，本罪必须与诈骗罪等被帮助的网络犯罪直接挂钩，它又具有共犯性质。为避免帮信罪沦为出租出借银行卡罪的“口袋罪”风险，只有在情节严重的情形下，才能达到帮信罪的入罪门槛，即具备最高法院、最高检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 12 条规定的为 3 个以上对象提供帮助的、支付结算金额 20 万元以上等情节才构成帮信罪。本案陈甲提供的银行卡帮助上游电诈犯罪取得赃款 50.7 万元，已经构成帮信罪。从上述分析可知，用陈甲提供的银行卡取得赃款后，陈甲又实施“掐卡”行为同时犯诈骗罪，依据刑法第二百八十七条之二第三款规定，陈甲等人犯帮信罪和诈骗罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。帮信罪的刑罚是处 3 年以下有期徒刑或者拘役，而本案陈甲等人犯诈骗罪的诈骗金额达 43 万元，已经达到数额巨大的定罪标准，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，显然应以诈骗罪定罪处罚才符合罪刑相适应原则。
【注释】
作者单位：福建省南平市中级人民法院