【202424043】认罪认罚抗诉案件的再审裁判标准
文 / 代贞奎；杨晓放
【裁判要旨】认罪认罚案件一审判决生效后，人民检察院仅认为原判罚金低于司法解释的相关规定，提出抗诉，打破了被告人对认罪认罚案件的司法信赖，人民法院再审应当坚持严格的改判标准，确无改判必要的，应裁定维持原判。
□案号 一审：（2018）渝 0107 刑初 289 号 再审：（2022）渝 05 刑再 11 号
【案情】
公诉机关：重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人：李某某、陈某某。
被告人李某某、陈某某是夫妻关系。2016 年 3 月至 2017 年 10 月 18 日期间，被告人李某某、陈某某共谋，在其共同经营的洗浴城内，容留、介绍卖淫女与嫖客进行卖淫嫖娼活动，并从中抽成牟利。
2017 年 10 月 18 日 23 时 45 分许，公安人员在该洗浴城检查时，查获了正在进行卖淫嫖娼活动的卖淫女张某某和嫖客李某甲、卖淫女阳某某和嫖客廖某某。
2017 年 10 月 19 日 10 时许，民警捉获被告人陈某某，并从该洗浴城柜台处查获记账的纸张、收费用的微信、支付宝二维码图片及被告人陈某某使用的手机 1 部等物品。
经被告人李某某、陈某某对查获的记账纸张所记载的内容进行确认后统计，从 2017 年 6 月 30 日至同年 10 月 9 日期间，被告人李某某、陈某某容留卖淫共计 683 次，违法所得共计 201544 元，其中被告人李某某、陈某某分得 93108 元。
被告人李某某、陈某某到案后均如实供述了上述犯罪事实。一审中，确定该案为认罪认罚案件。
【裁判】
重庆市九龙坡区人民法院采纳公诉机关的量刑建议，于 2018 年 7 月 16 日作出判决：一、被告人李某某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金 3 万元。二、被告人陈某某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金 3 万元。三、对违法所得 93108 元予以追缴；对作案工具手机 1 部予以没收。
一审判决后，被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉。
判决生效后，重庆市人民检察院第五分院认为原判罚金低于相关司法解释规定的数额，适用法律错误，附加刑量刑畸轻，提出抗诉。
重庆市第五中级人民法院再审认为，原判罚金数额低于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《卖淫刑事案件解释》第 13 条第 1 款的规定。检察机关的抗诉符合法律规定。但该司法解释第 15 条规定“本解释自 2017 年 7 月 25 日起施行”，而原审被告人犯罪行为发生在 2016 年 3 月至 2017 年 10 月 18 日期间，部分犯罪行为发生在该司法解释施行之前。根据从旧兼从轻原则，本案不能完全适用该司法解释的规定。此外，本案属认罪认罚案件，原审法院于 2018 年 7 月 16 日作出一审判决后，检察机关未提出抗诉。一审判决生效至今已逾 4 年，原审被告人李某某已刑满释放回归社会，原审被告人陈某某接受判决，正在监狱接受改造，虽然原审判决确定罚金数额不符合前述司法解释的相关规定，但从维持刑事裁判的既判力，维护司法的公信力，不影响原审被告人的正常生活或改造，本案不宜再审改判加重原审被告人的刑事责任。综合衡量，本案以维持原审判决为宜。重庆五中院遂裁定维持原判。
【评析】
本案系检察机关对认罪认罚案件一审生效裁判提出再审抗诉的案件，实践中比较少见。再审时，既要正确认定原审裁判错误的性质、程度，兼顾原审被告人合法权益的保护，还要综合考量认罪认罚从宽制度的试行、确立，维护司法诚信与公信力，准确把握认罪认罚抗诉案件的再审裁判标准，以期取得良好的法律效果与社会效果。
一、二审抗诉与再审抗诉的异同
检察机关同时承担追诉职能和法律监督职能，具有公诉与监督的二元职权。[1] 刑事抗诉是人民检察院认为人民法院作出的刑事裁判确有错误，依照法定程序，要求人民法院进行二审、再审予以纠正，是刑事审判监督的重要手段。刑事抗诉权的行使，旨在对刑事审判进行监督，提高刑事案件的审判质量，确保刑事法律得以正确施行，有效打击犯罪，保护当事人的合法权益。抗诉权是检察机关法律监督权的一项重要职能，是检察权的重要组成部分。刑事抗诉分为二审抗诉和再审抗诉，刑事诉讼法第二百二十八条规定了二审抗诉，第二百五十四条第三款规定规定了再审抗诉。二审抗诉与再审抗诉的相同点：1. 用语相同，均用“抗诉”一词。其性质都是法律监督，[2] 都是检察院认为法院刑事裁判确有错误，要求法院开启新的审判程序予以纠正。2. 都具有强法律效力，人民法院必须启动相应审判程序予以审理。二者不同点：1. 提出与接受的机关不同。对地方各级人民法院一审判决提出二审抗诉，由一审中的公诉机关提出，接受机关是对应的二审法院；对地方各级人民法院生效裁判提出再审抗诉，提出机关是上级检察院，接受抗诉的是对应的同级人民法院。2. 抗诉的对象不同，二审抗诉针对的是公诉案件未生效的一审判决。再审抗诉针对的是生效刑事裁判，既包括公诉案件，也包括自诉案件，既包括一审裁判，也包括二审裁判，甚至再审裁判。3. 抗诉的标准与范围不同。二审抗诉用语“认为”确有错误，再审抗诉用语为“发现”确有错误。其实“发现”确有错误也是抗诉机关的主观判断，单从用语上无法探知二审抗诉与再审抗诉的区别。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）第 584 条规定二审抗诉的情形有 6 项。《刑事诉讼规则》第 591 条第 1 款规定应当提出再审抗诉的情形有 10 项，2020 年最高人民检察院《人民检察院办理刑事申诉案件规定》第 45 条第 1 款规定应当提出再审抗诉的情形有 8 项。似乎可以提起再审抗诉的情形比二审抗诉事由宽泛。有观点认为，检察机关不论在法院判决、裁定生效之前或之后，只要认为法院裁判确有错误，均可以提出抗诉。[3] 其实不然，二审程序担负纠错功能和救济功能，二审抗诉针对一审判决认定事实错误、适用法律不当进行，奉行全面抗诉原则。[4] 应坚持“有错即抗，应抗尽抗”的原则，二审审理相应采取“有错必纠，应改尽改”原则，充分发挥检察机关和二审法院的审判监督与指导的功能，提高刑事案件质量。审判监督程序除此之外还担负维护生效裁判权威的功能，提出再审抗诉时，有的罪犯正在监狱服刑改造，有的已经刑满释放，回归正常的社会生活，一经抗诉，必定启动再审程序。刑事再审比二审面临更多不利因素，其一，不利于原审被告人正常改造或回归社会。原审被告人将面临重新审判，不利于原审被告人的抗诉，将增加原审被告人的恐惧、焦虑，影响正在服刑人员的教育改造，冲击刑满释放人员的正常生活，甚至刺激其再次犯罪。其二，不利于人民法院审理。原审被告人服刑的监狱与再审法院相距一般较远，有的甚至调往异地监狱服刑，不论是将罪犯提押到法院还是去监狱开庭，投入的审判资源很大，司法成本高昂。其三，不利于司法公信力的维护。对原判中轻微错误提出抗诉，难以获得社会公众的广泛认同。因此，再审抗诉应当比二审抗诉更为严格，启动的标准应当是原审裁判“确有错误且必须纠正（必要性）”，再审抗诉需要考虑的因素明显增多，能够按照二审程序抗诉的案件，未必能够按照审判监督程序抗诉。[5] 根据中共中央《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》的要求，人民检察院要综合运用抗诉、纠正意见、检察建议等监督手段，及时纠正定罪量刑明显不当、审判程序严重违法等问题。再审程序的启动，应主要指向那些对被告人利益或社会公共利益有实际影响的案件。[6]
原审裁判中存在的瑕疵错误，检察监督应坚持监督力度与裁判存在错误的性质、程度相适应的原则，对于必须通过再审程序予以纠正的，应当提出抗诉。对虽有错误，但不是必须纠正的，可以采取检察建议等方式予以监督，不必提出抗诉。因抗诉启动再审程序后，人民法院能采取补救措施的，尽可能采取补救措施，审理后综合衡量法律效果与社会效果，审慎作出裁判，对不是必须纠正的错误或瑕疵，也可以裁定维持原判。
二、抗诉对原审被告人有利的再审案件裁判标准
根据抗诉指向的后果可以把再审抗诉分为对原审被告人有利的抗诉和不利的抗诉。原审被告人宥于法律知识的欠缺，容易对案件事实、证据及行为性质认知错误。在认罪认罚案件中，原审被告人为争取宽大处理，常常附和性同意量刑建议，签署具结书，量刑建议的错误容易被忽视，审判人员对认罪认罚案件的注意力降低，审理程序相对简化，审查证据精细度下降，证明标准可能掌握不严，容易形成惯性思维，错误采纳量刑建议作出裁判。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，是坚持以人民为中心这一中国特色社会主义法治本质要求的具体体现。[7] 对原审被告人有利的抗诉，坚持“应改尽改”原则，及时清除对原审被告人的“刑罚妄加”和“刑罚剩余”，坚决纠正冤错案件。
（一）无罪判有罪
如果原审被告人对案件事实、证据及行为性质认知错误，比如把正当防卫造成违法犯罪行为人的伤害错误认为构成故意伤害罪。原审被告人的行为不构成犯罪的，原审裁判生效后，检察机关提出抗诉的，坚决依法改判无罪，并做好善后工作。
（二）不当判罚金
如挪用资金罪的，刑法第二百七十二条并未规定并处罚金。公诉机关量刑建议并处罚金，一审判决错误采纳量刑建议，并处罚金。判决生效后，检察机关对此提出抗诉。再审后，不论判处罚金金额的多少，均应改判，并责令原审法院将已执行的罚金本息退还原审被告人。
（三）选科判并科
如根据刑法第二百七十五条规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者罚金。罚金刑与其他刑种并列，可供选择适用。公诉机关量刑建议并处罚金，一审错误采纳量刑建议，并处罚金。判决生效后，检察机关对此提出抗诉，再审应当改判，可选择容易善后处理的改判方式，一般选择撤销罚金，保留自由刑的判决。
三、抗诉对原审被告人不利的再审案件裁判标准
司法实践中，不论二审抗诉还是再审抗诉，对原审被告人不利的抗诉占绝对多数。在我国，检察机关并非刑事诉讼案件的当事人，应当摒弃“一律从严、一律从重”的单纯、偏激的追诉观念，坚守客观公正的立场履行抗诉职能。实践中，一审判决采纳量刑建议作出裁判生效后，检察机关单方“毁约”提出抗诉的比较少见。具结书是一种刑事协议。[8] 在认罪认罚从宽制度中秉持司法诚信具有正当性基础。[9] 检察机关对认罪认罚案件提起对被告人不利的再审抗诉，对司法诚信与公信力造成很大冲击，人民法院再审后，要充分考虑认罪认罚从宽制度的特殊性，坚持依法纠错和维护生效裁判权威之间的平衡，兼顾法律效果与社会效果的统一，慎重作出裁判。
（一）降档量刑
实践中一般认为，认罪认罚不能减轻、免除处罚，其从宽幅度优于单纯的坦白情节，一般不得从宽降档量刑。降档量刑要区分绝对的降档量刑和相对的降档量刑。有的情节既是从轻量刑情节，又是减轻量刑情节，如未成年犯、自首等。
原审裁判说理表述为从轻处罚，但实际量刑在下一量刑幅度量刑的，并未逸出法官自由裁量权范围，属于相对从宽降档量刑，并非严格意义上的适用法律错误，一般不予改判。对没有减轻量刑情节，原审裁判在下一幅度量刑的，属于绝对从宽降档量刑，适用法律错误，应当予以改判。
（二）原判刑罚漏项
如原审被告人刑满释放后还有剥夺政治权利需要继续执行的，公诉机关未予指控，原审被告人亦未如实供述，导致原审裁判遗漏并罚剥夺政治权利，检察机关对此提出抗诉的，再审应当改判增加并罚剥夺政治权利，以彰显刑事司法的严肃性。如果漏判的刑罚在前案中已经执行，仅仅在后案中遗漏表述的，属于裁判瑕疵，没有再审改判的必要。如前案判处有期徒刑，缓期执行，并处罚金，在缓刑考验期内再犯新罪，后案审判应当撤销缓刑，实行数罪并罚，如果前案罚金刑已经执行的，罚金刑部分遗漏并罚，并不影响后案刑罚的执行，无再审改判的必要；如果罚金未执行，则应改判，因为后案判决将取代前案判决为执行根据，不改判势必影响罚金刑的执行。
（三）遗漏前科致原判适用缓刑错误
原审被告人在前案中被判处拘役或 3 年以下有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内，又犯新罪被追究刑事责任。后案中，公诉机关未指控前科情况，原审法院亦不知晓，后案再次判处拘役或 3 年以下有期徒刑并宣告缓刑，判决生效后，检察机关提出抗诉，再审应当依法改判，实行数罪并罚。
（四）遗漏累犯、毒品犯罪的再犯等从重情节
原审被告人具有对累犯、毒品犯罪的再犯等从重情节，公诉机关没有指控，原审被告人未供述，原审按认罪认罚案件从宽判处，判决生效后，检察机关提出抗诉。实践中有的法院再审改判较重刑罚。笔者认为，原案符合认罪认罚案件的条件，即使加入遗漏的量刑情节，亦不会导致绝对的降档从宽，仍在法官自由裁量权范围内，不属于量刑畸轻，为维护生效裁判的权威，再审后以维持原判为宜。
（五）罚金数额低于司法解释的明确规定
刑法的相关司法解释对部分犯罪规定根据被告人的违法所得、非法经营数额、销售金额等判处一定比率的罚金。认罪认罚案件判处的罚金低于规定比率，检察机关对此提出再审抗诉的，是否必须再审改判增加罚金？如果原审被告人具有减轻情节，罚金的判决金额低于司法解释明确规定的比率，主刑可以减轻处罚，附加刑自然也可以减轻处罚，此种情形下，应当驳回抗诉，维持原判。在不具有减轻情节下，根据最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《财产刑规定》）第 2 条之规定，判处罚金要综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。司法实践中，罚金刑的执行到位率只有 20% 左右，[10] 罚金刑“空判”现象比较严重。再审单就罚金数额是否进行改判，既要考虑原审被告人的实际履行能力，注重改判的实际效果，还要考虑原审时法律制度等历史背景以及法律规则的历史变迁，不能以当前成熟的制度、规则去苛求在相关制度改革、探索中裁判的案件。至于本案，要综合考虑以下因素：1. 原审被告人的履行能力。原判罚金刑因原审被告人无履行能力未能执行，再审中，法庭讯问了原审被告人的家庭情况、财产状况、李某某出狱后的生活工作情况，原审被告人明确表示对原判罚金都没有履行能力，抗诉机关未举示原审被告人财产状况方面的证据以证明其有履行能力，再审改判无任何实际意义。2. 卖淫类刑事犯罪罚金规则的变化。原审被告人的犯罪行为跨越《卖淫刑事案件解释》施行的前后，在 2017 年 7 月 25 日之前的犯罪部分，判处罚金适用《财产刑规定》，此后的犯罪部分还要适用《卖淫刑事案件解释》，本案抗诉机关未进一步查证、区分原审被告人在 2017 年 7 月 25 日之后的非法所得，抗诉证据不足。直接适用《卖淫刑事案件解释》予以再审改判，不符合刑法适用从旧兼从轻的原则。3. 认罪认罚从宽制度的探索与确立。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014 年 10 月）提出要完善认罪认罚从宽制度。2016 年 9 月全国人大常委会授权最高法院、最高检察院开展试点探索。2016 年 11 月最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》发布后，改革试点工作全面启动，2018 年 10 月修订刑事诉讼法确立认罪认罚从宽制度制度。2019 年 10 月，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》发布后，该制度趋于完善。在改革试点期间，对从宽幅度认识分歧大，有的认为只能在法定量刑幅度内按照一定的比例予以优惠，不得予以“降格”的量刑优惠。[11] 有的认为认罪认罚的情节更为突出，对其从宽的幅度可以比一般的自首、坦白更大一些。[12] 最高检察院在《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》中建议“对于认罪认罚的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚”。[13] 本案系改革试点期间裁判的案件，在从宽标准不明确的情况下，原审法院采纳量刑建议作出判决后，检察机关并未提出抗诉，原审被告人未上诉。表明控辩审三方对罚金的从宽幅度理解一致，虽然低于司法解释的明确规定，但不失为对认罪认罚从宽制度的有益探索，不必依现行制度、规则予以改判。4. 维护生效刑事裁判的权威。一审判决生效多年，已形成稳定的刑事法律关系，并未产生不良社会影响，确无改判的必要。
综上，对刑事抗诉再审案件，应当区分抗诉是否对原审被告人有利，对原审被告人有利的抗诉，查证属实的，应当依法尽快予以改判，对原审被告人不利的抗诉，应当兼顾生效刑事裁判的权威，坚持“确有错误且必须纠正”裁判标准。强化检法机关的沟通协调，尽可能避免提起不必要的抗诉，防止刑事再审程序空转。
【注释】
作者单位：重庆市第五中级人民法院；重庆市綦江区人民法院
[1] 步洋洋：“认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的关系论”，载《法学杂志》2021 年第 4 期。
[2] 元明：“刑事抗诉工作的定位与强化”，载《人民检察》2021 年第 22 期。
[3] 李佩佩：“认罪认罚案件抗诉问题实证研究――基于湖南省 95 件认罪认罚二审抗诉案件数据分析”，载《湖南警察学院学报》2021 年第 6 期。
[4] 陈国庆等：“如何构建以抗诉为中心的刑事审判监督格局”，载《人民检察》2017 年第 7 期。
[5] 陈国庆等：“如何构建以抗诉为中心的刑事审判监督格局”，载《人民检察》2017 年第 7 期。
[6] 江必新：“完善刑事再审程序若干问题探讨”，载《法学》2011 年第 5 期。
[7] 李少平主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的的解释理解与适用》，人民法院出版社 2021 年版，第 10 页。
[8]*** 亮：“认罪认罚从宽制度中的协议破裂与程序反转研究”，载《法学家》2020 年第 2 期。
[9] 刘泊宁：“司法诚信视野下的认罪认罚从宽制度”，载《政法论坛》2018 年第 3 期。
[10] 李存国等：“财产刑执行实证研究”，载《人民检察》2014 年 7 期；刘世友：“从现实迈向理想―罚金刑执行完善路径之探寻”，载《法律适用》2013 年第 1 期。
[11] 王敏远：“认罪认罚从宽制度疑难问题研究”，载《中国法学》2017 年第 1 期。
[12] 王爱立、雷建斌主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释解与适用》，人民法院出版社 2018 年版，第 25 页。
[13] 苗生明、周颖：“关于最高检落实全国人大常委会审议适用认罪认罚从宽制度专项报告意见的解读”，载《人民检察》2021 年第 6 期。