【202424051】医药代表篡改检测报告骗取医保基金构成诈骗罪
文 / 李梦娇
【裁判要旨】医药代表为获取销售提成，篡改患者的基因检测报告，使不符合医保范围的患者通过医保基金报销药品费用，进而根据销售量获取销售佣金，此种行为构成诈骗。其中医药代表是行为人，不知情的患者是主要获利人，二种角色的分离并不影响诈骗罪成立。行为人虽然只获得极少的利益，但只要获利来源于医保基金，就应当认定行为人以非法占有为目的。诈骗数额以涉案行为给医保基金造成的全部损失认定，行为人对此承担全部退赔责任。在其获利较少但认罪态度好、主动全部退赔的，可予以较大幅度地酌情从宽处理。
□案号 一审：（2023）京 0105 刑初 436 号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：高某。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人高某系某医药科技公司医药代表，其为获取业绩奖金，于 2020 年 8 月至 2021 年 2 月在某医院等地，在明知国家对肺癌用药政策的前提下，伙同他人以编造患者基因检测阳性结果的方式，使患者通过医保报销开药，造成医保基金为此支出 85150.36 元。被告人高某于 2022 年 8 月 10 日被查获归案，公安机关扣押其用于伪造基金检测结果的手机 1 部移送在案，其退缴被害单位的全部损失在案。
公诉机关认为，被告人高某以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家医保基金，数额较大，其行为触犯了刑法第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
【审判】
朝阳区法院认为，被告人高某伙同他人以非法占有为目的，虚构基因检测结果，骗取医保基金，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于其主观恶性较小，归案后如实供述，自愿认罪认罚，退缴被害单位损失，依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条及刑事诉讼法第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条，判决被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑 9 个月，罚金 1 万元。
一审宣判后，被告人高某未上诉、检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
医保基金是公共资源、普惠资源，将不属于医保报销的药物进行报销，挤占了本该用于符合条件参保人的公共资源，具有严重的社会危害性。准确界定涉案医药代表的行为性质，对于依法打击诈骗医保基金类犯罪，具有重大的实践意义。
传统的诈骗模式强调被害人“损”和行为人“益”的同质性，以及处分行为与获利行为的一致性，即行为人实施欺骗行为――被害人产生错误认识并处分财产――行为人取得财产――被害人遭受损失。这一构造是行为人与被害人二元主体之间的互动。随着社会生活关系日益复杂，诈骗的具体行为方式日趋多样，哪些特征是诈骗罪的本质特征，哪些要素是诈骗罪的核心要素，不断在一例例个案中重塑着诈骗罪罪刑法定的边界。本案中，医药代表为了获取每销售一盒药品增加 200 至 300 元的提成款，在检测机构、患者、医生、医保事务中心均不知情、陷入错误认识的情况下，使医保基金蒙受了一盒药数千元的损失，本案犯罪模式至少涉及行为人、患者、医生、医保中心四方主体。四元主体的互动不仅涉及处分人（医生）同被害人（医保中心）的分离，也涉及行为人（医药代表）同获利人（主要获利人为患者）的分离。此类犯罪模式在司法实践中具有一定的典型性，对其定性也存在一定分歧认识。
笔者认为，只要行为人具备放任他人财产受损的目的，做出了欺骗行为，被害人因基于错误认识的处分造成财产损失，那么即便行为人与获利人的部分分离，或者更直接地概括为，被害人损失数额与行为人取得赃款数额部分分离，仍可将之涵摄到诈骗罪犯罪构造中。本案医药代表的行为实质上是通过对患者资格进行虚假陈述，纳入医保报销范围，由医保基金承担其销售的药品费用，其行为属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2024 年 2 月 28 日发布的《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》第 6 条列举的“伪造、变造、隐匿、涂改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息、检测报告等有关资料”情形，本案医药代表的行为造成的危害后果亦属于上述第 6 条规定的“骗取医疗保障基金支出”的情形，依法应认定为诈骗罪。
一、医保基金是公共财产权，理应作为诈骗罪保护的法益
诈骗罪规定在刑法第五章“侵犯财产罪”一章，诈骗罪的本质是侵犯财产。学者将第五章的罪名分为取得罪、毁弃罪与不履行债务罪，是从财物所遭受的不法模式予以分类，诈骗罪因此归类在取得罪，但并不意味着行为人取得是诈骗罪的最本质特征。
二元诈骗的场合下，被害人将本人占有的财物处分给行为人，处分原因是行为人的欺骗行为造成的错误认识；本案四元诈骗的场合下，医生、医保中心审核人员将医保基金占有的钱款处分给医药公司，患者以显著低价获得药品，处分原因是行为人伪造基因检测结果造成的错误认识，故从被害人的角度，处分原因、处分后果并无不同。不能因为药款或者其对价药品没有直接交付给行为人，就认为被害人的损失不值得刑法保护。因为诈骗罪保护的是被害人对财物占有、所有、享有，行为人与获利人部分分离的诈骗行为的危害后果的本质仍然是侵害被害人对财物的权益。关于诈骗罪、盗窃罪既遂标准讨论将目光锁定在“保管人失去财物”，而非“行为人取得对财物的控制”，亦是对此类犯罪保护的基本法益的写照。
另一方面，如不以刑法保护被害人的财产权，此行为模式下被害人的权益也很难通过其他渠道主张。对于医药公司，难以认定其在此交易中存在瑕疵，其如数交付了药品，取得的货款符合市场价格（尽管结构为医保基金支付绝大部分，患者个人支付小部分）。对于患者，其购药在民法领域不一定需要承担退款责任，其对检测结果系伪造不存在认识，如果其明知自己的基因突变类型不符合医保报销范围，医患可能会根据患者的实际病情和经济情况做出其他医疗决策，可能不再使用价格高昂的此种药品。
二、本案符合诈骗罪的犯罪构成
从构成要件符合性上分析，无论持何种犯罪构成理论，诈骗罪的基本构造均可以被抽象为以下五个步骤：1. 行为人实施欺骗行为；2. 受骗方产生（或继续维持）错误认识；3. 受骗方基于错误认识处分财产；4. 行为人或第三者取得财产；5. 被害人遭受财产损失。
本案这种情况下，双方演化为“四元”，形成了多元角色参与的诈骗场景。涉案行为仍然符合诈骗罪的构造。具体分析如下：
行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。医药代表伪造了患者基因突变点位，使之符合医保报销范围所列点位。第二，虽然身为单位的医保中心本身没有产生认识错误，但是代替其进行审核和进行拨付资金的诊断医生、工作人员对于申报材料的信息与客观事实相符的程度产生了认识错误。处分人与受害人的分离是典型的三角诈骗，三角诈骗符合诈骗罪的犯罪构成此处不再赘述。此处是“三角”演化为“四方”而已。第三，医保基金管理机关向医药公司支付了药款，医院向患者支付了药品，是处分行为的“一体两面”，可以综合理解为受骗人代表被害单位处分了财产。第四，受骗人基于认识错误处分财产的行为，使得行为人或第三者获取了财产。本案中患者获得了其本人未足额支付对价的药品，医药公司在某种程度上扩大了销量获得货款，而这一款项的来源就是医保基金。犯罪构成并未要求“第三者取得财产”后如何处分。笔者认为只要第三者取得财产与行为人获得财产利益存在同源且正相关的关系，就可认定行为人以非法占有为目的。对于所谓的正相关关系，可以这样理解：本案医药代表以获取违规售药提成为目的，其作为医药公司员工对于医保基金的损失数额有具体认识，其获取的赃款数额与医保基金的损失数额虽然不完全一致，但医药公司有具体的提成规则，则二者具有明确的正相关关系。从资金流向来看，医保基金账户将钱款支付给医药公司，医药公司拿出其中一部分用于发放销售提成，可认为被告人取得的赃款来源于被害单位的损失。第五，被害人遭受财产损失，医保基金支付了本不应支付的药款，造成了钱款损失。
三、行为人与获利人部分分离并不影响诈骗的基本构造
如何将行为人与获利人分离的客观事实抽象为法律事实，如何从刑法角度看待这一分离，直接影响裁判者对于罪与非罪、轻罪与重罪的判断。虽然刑事司法及刑事理论多着墨关注处分人与被害人分离的“三角诈骗”（如债权凭证诈骗、诉讼欺诈），但随着社会经济的繁荣发展，大众交易习惯的迭代更新，行为人与获利人分离的“新型三角诈骗”早已悄然占有侵犯财产类犯罪的一席之地，只是以往的案件中二者的分离程度未必如本案如此之大。以那些最为经典的刑法课题为切入点，可以观察到行为人与获利人的分离业已成为一种社会生活的“新常态”。
（一）套用犯罪成本理论
诈骗的犯罪成本是指行为人在实施诈骗犯罪的过程中，为获取被害人的信任，加快犯罪进程，尽快实现犯罪既遂所必须付出的代价。以近两年多发的电信诈骗为例，行为人如果直接向众多被害人提供本人的银行账户，那么收款账户极有可能短期内被冻结，犯罪行为则无法持续，故行为人大费周章雇佣下游人员协助层层转移财产，最终以一种更为隐蔽的方式获取剩余财产，这个过程就是电信诈骗行为人必须付出的犯罪成本，而层层转移过程中赃款层层摊薄，那些构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助信息网络犯罪活动罪的大量下游人员均获得一定佣金。本案中医保基金账户向医药公司支付药款，虽然患者是低价获取药物的直接获利者、最大获利者，但医药公司根据结算的货款以一定比例向医药代表返佣，医药代表根据医保基金损失的一定比例获得赃款，也可以视为与电信诈骗类似的一种犯罪成本，过程中患者获取的低价药利益、医药公司获得的高销售额利益是医药代表诈骗行为的内在成本。尽管此犯罪成本（医保基金损失额）可能远高于医药代表获赃额，但这种资金损失比例是本案医药代表骗取医保基金的独特犯罪模式的必然成本。
（二）类比共同犯罪理论
共同犯罪是指数人共同实施犯罪的情形和现象。对于共同犯罪处断，刑法采纳客观主义的行为共同说观点，共同犯罪遵循“部分实行全部责任原则”，即尽管行为人只分担了部分实行行为，也要对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。诈骗罪是侵犯公私财产的犯罪，诈骗罪的共犯共同完成欺骗行为，但往往仅一人首先控制被骗款物，后续再根据一定规则进行分赃，共犯人参与了某一起诈骗犯罪，尽管其只能分得部分赃款，亦要对这一起的全部被骗数额承担刑事责任。共犯人数多、套路复杂的诈骗模式下，往往存在部分参与人的分赃所得和犯罪数额出现较大规模的不一致，亦即被害人损失数额与行为人取得赃款数额部分分离。比如，医托诈骗中的托、收藏品诈骗中的电话客服。本案的犯罪模式可能存在共犯，比如患者和医药代表协商伪造检测结果用于报销，也可能不存在共犯，比如高某未告知患者李某实情，在这两种模式下医药代表的欺骗逻辑高度相似、所获取的赃款数额没有不同，那么医药代表的行为性质亦不应存在不同性质的刑事评价。故参照共犯理论，医药代表分赃显著少于其犯罪数额，亦不能排除其非法占有之犯罪目的，不因此影响其行为性质。
四、行为人与获利人分离的追赃范围与量刑考虑
（一）追赃范围应等同犯罪金额
对于行为人与获利人部分分离的诈骗犯罪，处置财产及分配财产责任既要着眼于恢复犯罪行为所破坏的社会关系和财产秩序，又要使行为人所承担的财产责任同自由刑责任一样也符合罪责刑相适当原则，同时又要有利于挽回损失，恢复社会经济秩序。
医药代表是本案唯一的犯罪行为人，其欺骗行为与被害单位（医保基金管理机关）的财产损失有直接因果关系，原则上无论其实得赃款多少，均应对被害单位的全部损失承担退赔责任。这一原则存在如下例外，如果被害单位的损失已由获利人弥补，无论是获利人主动退还所得财产，还是被害单位通过其他方式（如民事诉讼，根据具体证据情况获利人有可能构成不当得利）向获利人主张退还得以实现，则行为人无需向被害单位退赔损失，被害单位尚存部分损失的情况下仅需对尚存的部分损失承担退赔责任。如果被告人的违法所得大于被害单位尚存损失的，法院应本着任何人不应因犯罪行为获利为出发点，责令被告人退缴全部违法所得后，按照被害单位的损失数额责令发还，其余赃款予以没收。
（二）积极退赃应给予较大幅度从宽量刑
财产犯罪侵犯的是被害人的财产权益，行为人主动退赃在一定程度上弥合了其犯罪行为造成的危害后果，在量刑上对其作较大幅度的量刑从宽，符合新时期宽严相济的刑事司法政策。这一实践也与涉财产类犯罪的立法趋势相吻合，比如刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款罪中“提起公诉前积极退赃退赔”规定为可以从轻或者减轻处罚的情节，就对经济犯罪中的追赃挽损赋予了极大的权重。
回归到本案，一方面，涉案药物为治疗癌症患者的靶向药物，售价高昂，虽然医药代表的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，但无法忽略的事实是，根据医药公司的提成规则，其本人获赃不足患者获利的 1/10。考虑到医保基金管理机关向身患重病的实际获利人追回药款的现实可能性，行为人在判前主动全额退赃的，应在量刑阶段着重予以考量。另一方面，被告人当庭辩解称其存在帮助患者的利他动机。尽管利他动机与利己目的共存不影响定性，但亦应纳入量刑因素。综上，法院给予其较大幅度的酌情从轻量刑。
【注释】
作者单位：北京市朝阳区人民法院