【202424055】利用电商平台系统漏洞恶意赊购商品的定性
文 / 杨荣涛；亓伟
【裁判要旨】数字经济时代，涉及网络赊购类侵犯财产权犯罪行为的定性，应根据不同案情分别从刑法上加以评价：1. 电商平台不属于银行或者其他金融机构，不构成骗取贷款罪；2. 行为人直接使用京东白条等赊购方式恶意赊购商品获取财物的，行为人获取财物是基于电商平台履行赊购合同，构成合同诈骗罪；3. 行为人盗用他人账户恶意赊购商品获取财物，造成他人账户信用额度内财产性利益减损的，构成盗窃罪；4. 行为人实施系列诈骗行为致使电商平台陷入错误认识而交付财物，但电商平台并非基于或者并非主要基于赊购合同陷入错误认识而交付财物的，构成诈骗罪。
□案号 一审：（2023）鲁 0116 刑初 265 号 二审：（2023）鲁 01 刑终 470 号
【案情】
公诉机关：山东省济南市莱芜区人民检察院。
被告人：郭某某等人。
济南市莱芜区人民法院经审理查明：2022 年初，被告人郭某某等人发现向京东小金库钱包内充值后申购基金产品为质押，可以提高京东白条额度，京东白条系统和京东小金库系统交互存在时间延迟的漏洞，使用京东白条额度购物的同时申请京东小金库内资金解冻可以赎回提现，遂商议利用该漏洞，以为他人操作京东白条贷款的名义牟利。郭某某等人发布广告（京东贷款、不看征信等内容）招揽客户，并出资给客户的京东小金库充值，申购基金产品为质押，使京东公司误认为客户具有还款能力，以提高京东白条额度，后用客户的手机在京东商城用京东白条支付购物，同时使用自己的手机将客户京东小金库内质押的钱款提现，再将收到的货物变卖获利。截至同年 3 月底，郭某某等人利用申某某等 100 余人的京东账户骗取京东公司 500 余万元。
宿迁钧腾信息科技有限公司（以下简称钧腾公司）是京东公司的子公司，专门负责京东白条业务的主体运营。
【审判】
莱芜区法院认为，被告人郭某某等人以非法占有为目的，采用向京东用户、京东公司隐瞒真相，虚构财产质押的事实，致使被害人陷入错误认识而作出相应的财产处分，进而利用电商平台系统漏洞恶意赊购商品，骗取了他人财物，数额巨大，均构成诈骗罪。据此，被告人及各辩护人的无罪辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。综合考量各被告人的到案情况、认罪悔罪态度、退赔情况等量刑情节，依照刑法第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，以诈骗罪分别判处郭某某等人有期徒刑 13 年至 6 年不等刑罚，并处 50 万元至 5 万元不等罚金。
一审宣判后，被告人郭某某等人提出上诉，公诉机关未提出抗诉。
郭某某等人及辩护人认为，郭某某等人不构成诈骗罪，应以骗取贷款罪定罪处罚。
济南市中级人民法院经审理认为，钧腾公司作为京东白条业务的主体运营方，其不是银行或者其他金融机构，各被告人的行为不构成骗取贷款罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，诉讼程序合法，鉴于部分被告人二审期间退赔损失，可进一步从轻处罚。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项，刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处郭某某等人有期徒刑 13 年至 4 年不等刑罚，并处 50 万元至 4 万元不等罚金。
【评析】
数字经济时代，大数据、人工智能等新技术日益融入经济社会发展各领域，产生了电子商务、网络支付、网络金融等经济新业态。随着人们消费方式网络化加深和互联网技术的不断进步，犯罪分子无孔不入，新型互联网犯罪手段层出不穷，给司法机关惩治网络犯罪提出了新的挑战。关于本案的定性，控辩双方存在分歧，公诉机关认为成立诈骗罪，辩护人认为成立合同诈骗罪或骗取贷款罪。审理过程中，对于冒用他人京东白条，利用系统漏洞恶意赊购商品行为的定性有三种意见：第一种意见认为，机器没有主观意识，不会陷入错误认识，不能成为被诈骗的对象，因此本案不构成诈骗类犯罪，涉嫌犯盗窃罪或骗取贷款罪。第二种意见认为，被告人以他人名义登录京东账号，通过操作京东白条、京东小金库的方式，非法占有京东公司的资金，该行为属于冒用他人名义签订赊购合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为，构成合同诈骗罪。第三种意见认为，被告人虽然冒用他人名义与京东公司签订了赊购合同，但该合同仅仅是系列诈骗行为中的一个环节，被告人获取财物并非基于被害人因赊购合同陷入错误认识而做出的财产处分，不符合合同诈骗罪的本质要求，应以普通诈骗罪追究刑事责任。笔者同意最后一种意见。分析如下：
一、不构成骗取贷款罪
辩护人提出被告人郭某某等人通过恶意透支京东白条的方式购买商品、获得贷款的行为构成骗取贷款罪的意见不能成立。理由如下：
（一）被害单位不属于银行或者其他金融机构
骗取贷款罪，是指以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的行为。该罪的犯罪对象是银行或者其他金融机构，金融机构是指国务院金融管理部门批准、监督、管理的从事金融业务的机构，涵盖行业主要有银行、证券、保险等，其基本功能是在市场上筹资从而获得货币资金，并构建更易接受的金融资产，形成金融机构的负债和资产，主要是通过吸存、放贷的方式完成。本案中，无论是京东商城，还是专门负责京东白条业务主体运营的钧腾公司，均是京东集团下属公司，既不是银行，也不属于国务院金融管理部门批准、监督、管理的其他金融机构。
（二）京东用户通过京东白条赊购商品并非借贷合同关系，应界定为信用买卖合同关系
经查，证人证言、被告人的供述以及京东白条情况说明、信用赊购服务协议等证据证实，京东白条属于被害单位钧腾公司提供给特定京东商城用户的信用赊购服务，但用户使用需经申请及被害单位审核通过，被害单位亦在相关页面上就信用额度、还款方式、期限等权利义务进行了释明。故京东用户通过京东白条赊购商品系信用买卖合同关系。
二、不构成合同诈骗罪
辩护人提出被告人郭某某等人通过冒用他人名义签订赊购合同、赊购商品拒不还款的方式，骗取他人财物的行为构成合同诈骗罪的意见不能成立。理由如下：
（一）诈骗罪与合同诈骗罪的区别
根据刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的犯罪行为，而第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的犯罪行为。通说认为，诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此二者有许多共同点，但从犯罪构成上分析，两罪仍有明显的区别，具体如下：
1. 侵犯客体不同
诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体。而合同诈骗罪除了侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体，这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的重要原因。
2. 犯罪客观方面表现不同
诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产；诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中，被害人受骗也并非主要基于合同的签订、履行。而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为；合同诈骗罪的行为人往往实施了与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，该签订、履行合同的行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。
（二）合同诈骗罪的本质是被害人主要基于合同陷入错误认识而交付财物
在司法实践中，区分诈骗罪和合同诈骗罪不能简单以“签订合同 + 骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。而应当考察行为人骗取财物与合同本身的内在联系，只有行为人获取财物是基于合同，才能认定为合同诈骗罪；如果行为人虽然与被害人签订了合同，但最终获得财物与该合同并没有直接的联系，则不宜认定为合同诈骗罪。普通诈骗罪中经常存在以合同的名义实施诈骗，使得诈骗罪与合同诈骗罪难以区分，因为是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，这就需要正确理解“基于合同而获取财物”，基于合同而获取财物应该理解为该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因，利用合同即是其诈骗行为的关键。而对那些行为人虽然也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为普通诈骗罪。
（三）本案被害单位并非基于赊购合同陷入错误认识而交付财物
整个犯罪过程中，被告人实施了一系列欺诈行为，通过诱骗他人签订赊购合同开通京东白条、冒用他人账户操作、通过充值小金库质押方式虚构该用户具有支付能力，致使系统误认为该用户具有支付能力而提升了京东白条额度，进而利用系统漏洞恶意赊购商品达到骗取财物的目的。因此，从整体评价的角度，被告人的多种犯罪手法互相配合，诱骗他人开通京东白条签订赊购合同只是犯罪过程的环节之一，被害人并非基于该赊购合同而交付财物。换言之，被告人骗取财物的核心手段是通过向小金库充值，致使系统误认为该用户具有支付能力而提升了白条额度，进而利用系统漏洞恶意赊购商品达到骗取财物的目的，而这些行为并不是属于赊购合同的签订、履行，因此本案不符合合同诈骗罪的本质特征，不构成合同诈骗罪。
三、不构成盗窃罪
本案被告人的行为特征不符合盗窃罪的犯罪构成，不构成盗窃罪，理由如下：
（一）盗窃罪与诈骗罪的区别根据刑法第二百六十四条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，而刑法第二百六十六条规定的诈骗罪则是以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取公私财物的行为。盗窃罪与诈骗罪虽然都属于侵犯财产权利犯罪，二者有许多共同点，但从犯罪构成上分析，两罪仍有明显的区别，具体如下：
1. 行为手段不同
盗窃罪表现为行为人通过秘密窃取的手段将财物据为己有；诈骗罪则是行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方法使被害人主动处分财产。
2. 被害人是否基于认识错误处分财产不同
在盗窃罪中，被害人的意志是被违反的，即其并未自愿交付财物给行为人；而在诈骗罪中，被害人是因受到误导而产生错误认识后自愿处分了自己的财产，如果不存在被害人处分财产的情况，那么就不构成诈骗罪。
（二）本案被告人的行为特征不符合盗窃罪的犯罪构成
1. 冒用他人账户并非盗用
被告人登录他人京东账户操作并非秘密进行，冒用并非盗用，不符合盗窃罪的行为特征。被告人是以京东贷款的名义骗取他人京东账户进行操作，真实用户对于被告人登录其账户是明知的，被告人并非秘密进行，冒用他人账户仅仅是针对京东平台不知道并非真实用户登录操作而言。相反，如果被告人在他人不知情的情况盗用他人账户恶意赊购商品，由此造成他人京东白条信用额度内的财产性利益减损，则被告人系秘密通过对京东白条额度的处分实现对他人财物的占有转移，此种行为实质上为秘密窃取，构成盗窃罪。
2. 被告人财物的取得并未违背被害人意志
本案被告人取得财物的方式系通过实施冒用他人身份、虚构偿还支付能力、隐瞒恶意赊购意图等一系列的欺诈行为，致使被害人陷入错误认识而主动作出相应的财产处分，行为人并未使用秘密手段违背被害人意志取得财物的占有。
四、本案构成诈骗罪
人工智能时代，人工智能可以成为被诈骗的对象，被告人实施的一系列欺诈行为致使京东智能销售平台多次陷入错误认识，作出相应的财产处分，被告人构成诈骗罪。理由如下：
（一）人工智能可以成为被诈骗的对象
虽然刑法没有计算机诈骗罪的规定，但在人工智能时代，人们通过电脑编程赋予部分人脑功能且能替代人脑开展相关业务的机器，即不是纯粹的“机器”，也不是一般意义的“人”，而应该是“机器人”。从某种角度分析，“机器”确实不能被骗，但“机器人”则可以被骗。因此，‘机器不能被骗’的时代意义和社会效果应受到质疑，应将诈骗类犯罪扩大适用于具有财产处分功能的人工智能设备。人的身份识别信息、身份真实和预设计算机交易规则的存在等，是人工智能设备作出财产处分的实质条件，行为人冒充真实用户向智能设备发出相关指令，利用预先设定程序使智能设备陷入错误认识，从而作出相应的财产处分，进而利用智能设备的系统漏洞恶意赊购商品骗取财物，应构成诈骗罪。
（二）被告人采用了虚构事实、隐瞒真相的方法
1. 被告人向京东用户、京东公司隐瞒真相
被告人通过或明知他人通过发布黑户可贷、不看征信的广告吸引他人，以京东贷款的名义使用他人京东账户进行操作，向京东用户隐瞒充值抵押赊购商品套现获利的真相，向京东公司隐瞒冒用他人京东账户操作的真相以及隐瞒赊购不还的真实意图。
2. 被告人虚构财产质押的事实
被告人通过向他人京东小金库充值申购基金产品为质押的方式，虚构该京东用户自愿用财产质押的事实，制造该用户具有支付能力的假象。
（三）被告人实施的一系列欺诈行为致使智能设备多次陷入错误认识，并作出相应的财产处分
京东集团研发京东商城、京东小金库、京东白条等多款 APP，利用相关计算机技术、硬件设施等建立强大、完整的智能销售模式，集多种智能设备于一体。本案中，被告人以非法占有为目的，冒用他人身份向智能销售设备发出指令，致使智能设备陷入对象认识错误；其向小金库充值质押，致使智能设备陷入该用户具有还款支付能力的错误认识，提高了京东白条的信用额度；其隐瞒赊购不还的真实意图，致使智能设备陷入该用户有质押财产做担保的错误认识，作出向该用户赊销商品的处分，被告人最后利用系统交互延迟的漏洞在赊购商品的同时提取保证金，完成诈骗行为。
【注释】
作者单位：山东省济南市莱芜区人民法院