【202426024】买卖二氧化碳致裂器不构成非法买卖爆炸物罪
文 / 聂昭伟
【裁判要旨】二氧化碳致裂器虽具有爆破性能，但未被纳入《民用爆炸物品品名表》，不属于法律意义上的爆炸物。因二氧化碳致裂器尚未被纳入行政管理当中，故相关买卖行为不具有非法性，且行为人也不具有非法买卖爆炸物的主观故意。买卖二氧化碳致裂器不构成犯罪，相应的，买卖二氧化碳致裂器的配件加热管也不构成犯罪。
□案号 一审：（2018）浙 1081 刑初 716 号 二审：（2018）浙 10 刑终 1072 号 重审：（2023）浙 1081 刑初 716 号
【案情】
公诉机关：浙江省温岭市人民检察院。
被告人：祖某营。
温岭市人民法院经审理查明：2017 年 3 月至 5 月，被告人祖某营在无民用爆炸物品购买许可证情况下，多次向江苏徐州松海机械设备有限公司（以下简称松海机械公司）购买 108 型号的加热管共计 2590 根（每根内装粉末净重 1257.68 克），后在无民用爆炸物品销售许可证情况下，销售给内蒙古赤峰市的一家五金机电城、浙江省舟山市普陀区某项目工程施工方等，作为二氧化碳爆破器材中的加热管，用于矿岩开山作业。2017 年 6 月 19 日，被告人祖某营退还给松海机械公司 300 根加热管。经鉴定，从松海机械公司扣押到的 1108 型号加热管、米白色粉末以及从祖某营公司营业场内扣押到的加热管装药均是爆炸物品，为自制高氯酸盐类混合炸药，具有爆炸性能。经称重，从松海机械公司扣押到的 108 型号加热管平均每根内装粉末净重 1257.68 克；从祖某营公司营业场内扣押到的加热管每根内装粉末净重均超过 1300 克。
温岭市检察院以被告人祖某营犯非法买卖爆炸物罪，向温岭市法院提起公诉。
【审判】
温岭市法院认为，被告人祖某营违反国家有关爆炸物管理规定，非法买卖爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控罪名成立。虽然被告人祖某营非法买卖爆炸物的数量超出情节严重标准数倍，但考虑到被告人因从事合法的生产经营活动而非法买卖爆炸物，没有造成实际的危害后果，根据罪责刑相适应原则，可不认定其为情节严重。据此，依照刑法第一百二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条、第 2 条、第 9 条之规定，判决如下：一、被告人祖某营犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑 5 年。二、追缴被告人祖某营犯罪所得 5000 元，上缴国库；扣押的 6 根长度约为 55cm 的圆柱形物品等由扣押机关温岭市公安局依法予以处理。
一审判决后，被告人祖某营不服，提出上诉。主要上诉理由为：（1）其销售的河北鸿源机械有限公司（以下简称鸿源机械公司）和松海机械公司生产的加热管不是爆炸物。原判采信的贵州警官学院司法鉴定中心的鉴定意见既无鉴定标准，又不科学。（2）退一步说，即使认定为爆炸物品，其作为经销商主观上也并不明知是爆炸物品。因为生产厂家提供了西安民用致裂器质量监督检验中心出具的检验报告和鸿源机械公司提供的质量监督局出具的证明，均证明不是爆炸物。
浙江省台州市中级人民法院经审理认为，原判认定被告人祖某营犯非法买卖爆炸物罪的事实不清，证据不足。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定撤销一审判决，发回温岭市法院重新审判。
温岭市法院审理期间，温岭市检察院以涉案二氧化碳致裂设备配套使用的加热管不认定为爆炸物为由，于 2023 年 8 月 8 日提交了撤回起诉决定书。温岭市法院认为，公诉机关撤回起诉的申请，符合相关法律规定，应予准许。依照最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第 296 条之规定，裁定准许温岭市检察院撤回起诉。
【评析】
涉案加热管是二氧化碳致裂器中的一个配件。二氧化碳爆破技术大约于上世纪五、六十年代兴起于英美等国家，主要原理是利用液态二氧化碳受到外界能量激发气化时体积急剧膨胀产生高压，致使煤层、岩体开裂，从而达到爆破效果的一种非传统爆破技术。较之传统炸药类爆炸物，二氧化碳爆破技术具有安全、环保、经济、方便等优点，在我国正处于应用推广阶段。由于二氧化碳致裂器材具有爆破性能，就涉及是否属于非法买卖爆炸物罪中的爆炸物，行为人买卖此类器材是否具有非法性，以及主观上是否具有违法性认识等一系列问题。从司法实践来看，各地司法机关的认识和做法并不一致。本案在审理过程中存在两种截然相反的观点。一种观点认为：二氧化碳致裂器具有爆破性能，属于爆炸物，被告人祖某营在未取得购买、销售许可证的情况下，多次向他人购买并销售作为二氧化碳致裂器配件的加热管，应当以非法买卖爆炸物罪来定罪处罚。另一种观点则认为，涉案加热管不具有爆炸性能，不属于爆炸物；即使二氧化碳致裂器具有爆炸性能，但尚未被纳入到《民用爆炸物品品名表》当中，不属于法律意义上的爆炸物，相关买卖行为不具有非法性，而且被告人主观上也不具有违法性认识，故其行为不构成非法买卖爆炸物罪。
笔者同意第二种意见。理由分析如下：
一、加热管不具有爆炸性能，不属于爆炸物。二氧化碳致裂器虽具有爆破性能，但未被纳入工业和信息化部、公安部《民用爆炸物品品名表》，不属于法律意义上的爆炸物
非法买卖爆炸物罪的犯罪对象是爆炸物，何为爆炸物？从广义上来说，凡是能够引起爆炸现象的物质都属于爆炸物，例如炸药、雷管、黑火药等。那么，本案中被告人祖某营买卖的加热管是否具有爆炸性能呢？经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，加热管内白色粉末的主要成份为高氯酸钾、草酸铵、水杨酸，将上述粉末装入容器，将工业电雷管插入容器后密闭，使用起爆器起爆，产生爆炸效果，原判据此认定涉案加热管属于爆炸物品。笔者认为，上述鉴定方法是不科学的，因为很多物品如粉尘、锯末等，在极端条件下也会发生爆炸，不能据此认为其属于爆炸物。涉案加热管也是如此，根据生产厂家出具的说明书，加热管内的白色粉末“只有在绝氧环境中被强电流激发后才会发生反应，产生高热但不燃烧，而在有氧环境中无论电激发还是火焰加热均不会发生反应”。对此，国家民用致裂器质量监督检验中心出具的检验报告亦证实，涉案物品的撞击感度、摩擦感度、火焰感度、静电感度均为 0，表明涉案物品不具有爆炸性能，不属于爆炸物。虽然加热管不具有爆炸性能，但是其属于二氧化碳致裂器的配件，而二氧化碳致裂器被用于碎裂岩土开山作业、煤矿开采等领域，具有爆炸性能，那么能否据此认定加热管也属于爆炸物呢？答案是否定的。因为非法买卖爆炸物罪中的“爆炸物”并非日常生活用语，而是一个严格的法律概念。国务院《民用爆炸物品安全管理条例》第二条规定：" 本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列人民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。民用爆炸物品品名表，由国务院民用爆炸物品行业主管部门会同国务院公安部门制订、公布。”从《民用爆炸物品品名表》来看，二氧化碳致裂器并未被列入该品名表当中，不属于法律意义上的爆炸物。
存在疑问的是，既然二氧化碳致裂器具有爆破性能，作为民用爆炸物品法定管理机关的国家工信部和公安部，为什么迟迟不将其纳入《民用爆炸物品品名表》？这是因为，与传统炸药类爆炸物相比，二氧化碳致裂器具有安全、环保、经济、方便等优点，不容易被违法犯罪分子利用，也不存在因为保管不当发生爆炸的潜在危险。当然，未纳入列管并不意味着对此类产品就不需要进行管理。由于缺乏产品标准，导致市面上二氧化碳致裂器的质量良莠不齐、鱼龙混杂。从司法实践来看，正规厂家生产的二氧化碳爆破器材，致裂管为高强度合金钢管，配有储液罐、二氧化碳灌装机和专用的充气头、泄能头拆装设备，其活化器以高氯酸钾等易制爆危险化学品为原材料，物理、化学性质稳定，在通常情况下不会发生爆炸。而非正规产品是以二氧化碳气体爆破为名的非法爆炸物，其致裂管大多为纸质管壳，里面的填充物也不是液态二氧化碳，而是由易制爆危险化学品配制而成或者直接使用传统的黑火药、烟火药。这些产品无安全质量保障，物理、化学性质不稳定，在运输、储存、使用过程中极易发生爆炸、火灾等事故，也容易被违法犯罪分子用于爆炸犯罪活动，对这类非正规产品需要加以打击。为此，国家相关主管部门也正在考虑制订二氧化碳致裂器的产品标准、生产经营许可办法、使用范围、主体资格以及司法鉴定标准等。
二、因二氧化碳致裂器尚未被纳入行政管理当中，故相关买卖行为不具有非法性，且本案被告人也不具有非法买卖爆炸物的主观故意
刑法所规定的非法买卖爆炸物罪，在犯罪构成上要求买卖爆炸物行为具有非法性。究其原因，在于爆炸物品同剧毒化学品、易制毒化学品一样，具有双重性，既可能被用于犯罪，又可以用于工农业生产和人们的日常生活，所以对上述物品违法犯罪活动进行打击时，不能影响到正常的生产、生活需要。为此，就要求行为人在制造、买卖、运输、储存上述物品之前，到相关管理部门办理许可证件。如果行为人未办理证件而实施了上述行为，就具有了非法性。具体到本案中来，国家工信部和公安部作为民用爆炸物品的法定管理机关，并未将二氧化碳致裂器材纳入《民用爆炸物品品名表》的管理范围，亦未建立生产、销售、购买、运输和爆破作业等环节的安全监督管理体系，故在生产、销售、购买、运输、使用二氧化碳致裂器的过程中，无需也无法申请到与之相关的许可证件。既然行政法没有将二氧化碳致裂器纳入管理，那么相关行为就不具有非法性，故原判认为被告人祖某营违反国家有关爆炸物管理规定，在没有民用爆炸物品购买许可证、民用爆炸物品销售许可证的情况下买卖爆炸物，进而构成非法买卖爆炸物罪是缺乏法律依据的。
退一步来说，即使二氧化碳致裂器及加热管配件属于法律意义上的爆炸物，被告人祖某营也不具有非法买卖爆炸物的主观故意。原因如下：（1）祖延营所销售的加热管分别来自于松海机械公司和鸿源公司。其中，松海机械公司的技术和设备又来自于鸿源机械公司。鸿源机械公司所在地的河北省饶阳县公安局危爆中队、工业和信息化局、安全生产监督管理局，均认定该公司生产、销售的加热管不属于民爆产品，不需要纳入民爆产品管理。（2）作为生产厂家源头的鸿源机械公司，向祖延营提供了国家质量监督检验检疫总局司（局）和饶阳县质量技术监督局出具的关于二氧化碳爆破产品有关问题的答复，证实该公司生产的二氧化碳致裂器是利用二氧化碳物理性能，达到致裂效果，非爆破类设备，属常规机械产品，不属于特种机械设备，不需要办理工业产品生产许可证。（3）生产厂家鸿源机械公司和松海机械公司，还各自委托国家民用致裂器质量监督检验中心（西安）进行了检验。检验报告证实，该加热管的撞击感度、摩擦感度、火焰感度、静电感度发火率均为零。（4）祖某营因担心加热管里面装的是炸药，自己对相关产品的摩擦感度、撞击感度、火焰感度等数据进行了检测，发现加热管里面的白色药粉用火烧不会燃烧，也不会发生爆炸，表明祖延营已经尽到了注意义务，主观上不具有非法买卖爆炸物的故意。故原判以被告人祖某营未办理相关营业许可证或向公安机关报备为由，认定其对非法买卖爆炸物的行为持放任故意也是不妥当的。
综上，被告人祖某营买卖的加热管配件不具有爆炸性能，不属于爆炸物。二氧化碳致裂器虽具有爆破性能，但未被纳入《民用爆炸物品品名表》，不属于法律意义上的爆炸物，相关买卖行为不具有非法性，而且被告人主观上也不具有非法买卖爆炸物的故意，故二审法院裁定撤销原判、发回重审，后温岭市检察院申请撤回起诉，温岭市法院准许撤回起诉是适当的。
【注释】
作者单位：浙江省高级人民法院