【202426027】未经许可经营危险化学品甲醇的司法判断
文 / 徐浩；刘震；罗嫣
【裁判要旨】未经许可经营危险化学品的行为虽然符合非法经营罪中违反国家规定的前置要件，但是否属于刑法第二百二十五条所列非法经营行为中的未经许可经营其他限制买卖物品，还是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，首先应回归到非法经营罪对市场秩序法益保护的判断上来。在此基础之上，根据社会经济发展，以及市场资源配置、微观及宏观经济调控等情况对限制买卖物品作出司法上的判断，不应将许可经营性物品一概认定为限制买卖物品，对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的审查，仍应满足严重扰乱市场秩序和情节严重的要件，再从罪责刑相适应层面判断非法经营罪适用的必要性。
□案号 一审：（2020）闽 0402 刑初 178 号 二审：（2021）闽 04 刑终 30 号
重审一审：（2021）闽 0402 刑初 76 号 二审：（2021）闽 04 刑终 309 号
【案情】
公诉机关：福建省三明市三元区人民检察院。
被告人：邓某尚、邓某桃、俞某福。
2015 年 6 月至 2018 年 11 月间，被告人邓某尚在未取得危险化学品经营许可证的情况下，向余某芹（另案处理）工作或经营的公司购买甲醇，储存在三明市小蕉工业园区的一处储存罐内。之后，邓某尚让其父亲将储存罐内的甲醇分装到塑料桶销售给多家餐馆、酒家作为餐厨燃料。按进货款统计，邓某尚购进甲醇燃料累计 1579866.21 元。其中：
1.2016 年 2 月至 2018 年 3 月和 2018 年 7 月 15 日至 11 月，邓某尚雇佣被告人邓某桃帮忙运送甲醇燃料给餐馆，邓某桃受雇参与经营，进货数额累计 1277574.21 元。
2.2018 年 3 月，邓某尚雇佣被告人俞某福跟随邓某桃熟悉销售甲醇燃料业务，俞某福参与经营进货数额累计 43188 元。同年 4 月至 7 月 14 日，俞某福接替邓某桃与邓某尚合伙经营甲醇燃料，邓某尚负责进货、提供销售渠道等，俞某福负责运送燃料至餐馆，利润平分。俞某福参与合伙经营进货数额累计 15 万元。
被告人邓某尚、俞某福、邓某桃分别于 2019 年 5 月 30 日、5 月 31 日、7 月 4 日主动到公安机关投案。
【审判】
原三明市梅列区人民法院（后因行政区划调整，合并为三明市三元区人民法院）认为，国家安全监管总局牵头印发的《危险化学品目录（2015 版）》（以下简称《危化品目录》）规定甲醇属于危险化学品，再根据《危险化学品安全管理条例》（国务院令第 645 号，以下简称《危化品条例》）第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品，故本案三被告人均构成非法经营罪。
一审宣判后，被告人邓某尚不服，提出认定其犯非法经营罪的证据不足。三明市中级人民法院以事实不清，证据不足，撤销原判、发回重审。
三元区法院重审一审认为，甲醇属于危险化学品，而国家对危险化学品经营实行许可制度，被告人邓某尚、邓某桃、俞某福违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的危险化学品甲醇，扰乱了市场秩序，三被告人的行为均构成非法经营罪。三元区法院遂依法判决：被告人邓某尚犯非法经营罪，判处有期徒刑 5 年 6 个月，并处罚金 5 万元；被告人邓某桃犯非法经营罪，判处有期徒刑 2 年，缓刑 2 年 6 个月，并处罚金 3 万元；被告人俞某福犯非法经营罪，判处有期徒刑 1 年 3 个月，缓刑 2 年，并处罚金 2 万元。宣判后，被告人邓某尚仍不服一审判决，再次提出上诉，请求二审改判其无罪。
三明中院经审理认定的事实与一审法院认定的事实基本一致，但认为原判将被告人邓某尚等人购买甲醇的行为认定为刑法第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，缺乏法律依据，原判认定本案构成非法经营罪错误，据此判决被告人邓某尚、邓某桃、俞某福无罪。
【评析】
本案中，被告人邓某尚等人未经许可经营危险化学品甲醇的事实清楚，证据确实、充分。有观点认为，根据《危化品条例》第三十三条第一款规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品，再根据《危化品目录》，涉案甲醇属于危险化学品，需要经过行政许可才可经营，故邓某尚等人在未经许可情形下，以销售为目的，非法购买甲醇的行为符合刑法第二百二十五条第（一）项的非法经营其他限制买卖的物品的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。也有观点认为，虽然邓某尚等人违反了国家规定，未经许可经营危险化学品甲醇，但并不能当然认定甲醇属于刑法第二百二十五条中的限制买卖的物品，原判认定的依据不足，且在适用该条第（四）项时也应严格把握严重扰乱市场秩序的构成要件，而邓某尚等人的行为也不符合该构成要件，不应认定为非法经营罪。
笔者赞同后一种意见。虽然前述两种观点对未经许可经营危险化学品的行为违反了《危化品条例》，满足刑法第二百二十五条违反国家规定的前置要件的判断是一致的，但对行为人的行为是否符合刑法第二百二十五条第（一）项、第（四）项所列情形，仍应从以下三个方面作实质性判断：
一、从非法经营罪的法益侵害性层面判断
刑法规制的目的在于保护相关的法益。非法经营罪设置在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，体现该罪名对市场秩序法益的保护。需要注意的是，非法经营罪作为行政犯，以违反国家行政法规为前提，在行政法规保护的法益与市场秩序法益不一致的情况下，存在保护法益的复合型问题。但在判断是否构成非法经营罪时，仍要回归到市场秩序法益的判断上来，行政违法行为的判断不能取代罪名对根本法益的保护。在本案中，从《危化品条例》第一条规定来看，“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例”。可见，该条例对经营危险化学品行为的规制目的主要是从保障公共安全需要出发的，对违反的市场准入制度，是服务于公共安全保护的次要、附属法益，形成以公共安全为主要法益、市场秩序为次要法益的位阶状态，以非法经营罪对经营危险化学品行为定罪处罚，在法益保护层次上显得主次不分，不能准确体现其罪质。且从法益保护的重要性来看，市场秩序法益的重要性也轻于公共安全法益，尽管邓某尚等人的行为一定程度上侵害了危险化学品的市场管理秩序，但对公共安全的危害更值得以危害公共安全的相关罪名作恰当评价。
二、从非法经营罪的构成要件符合性层面判断
犯罪行为的认定，必须遵循罪刑法定原则，犯罪构成符合性的判断是罪刑法定原则的基本要求。首先，危险化学品甲醇是否属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的其他限制买卖的物品。其他限制买卖的物品，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品。[1] 不可将国家对经营某种物品的市场准入行政许可等同于国家对该物品的限制买卖，将行政许可范围等同于限制买卖物品的划定范围。行政许可的范围是较为宽泛的，若如此，则容易造成犯罪构成要件判断的随意性。国家对某种物品的限制买卖不仅仅体现在市场的准入环节，更多的应当在市场流通领域的限制。在法律没有明文规定某种商品为限制买卖物品的情况下，需要司法机关根据社会经济发展，以及市场资源配置、微观及宏观经济调控等情况作司法上的综合判断。本案邓某尚等人不具有经营危险化学品的资质，这是其经营甲醇行为违法性的主要体现，倘若在获得经营许可的情况下，其零星向相关餐馆出售甲醇，并不破坏甲醇市场的流通，符合市场需求。
再从《危化品条例》的相关规定来看，对其中的剧毒化学品、易制爆危险化学品在市场准入、存储、运输、购买、使用等环节作了更为严格的限制性规定，反映出在准入及流通领域的限制是严于其他危险化学品的。从刑法的谦抑性考虑，对市场上一般的许可经营性物品也不能认定为非法经营罪中的限制买卖物品。而且，作为同一项法律条文中的专营、专卖物品，对限制买卖物品的禁止或限制程度也应与专营、专卖物品的程度相当，在违法性程度上也应具有相当性才可，这也进一步说明了违反一般行政许可与违反专营、专卖许可或限制买卖物品许可在法律上是不能等同视之的。
接着，审查行为是否符合刑法第二百二十五条第（四）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款，除了违反国家规定之外，还需要同时满足严重扰乱市场秩序和情节严重两个要件。如前所述，违反国家规定是非法经营罪的前置要件，表示行为的行政违法性，在此前提之下，再判断该行政违法行为对市场秩序法益的侵害性，回归到刑事违法性的实质审查上来。虽然有些行为也具有一定的社会危害性甚至刑罚处罚的必要性，但侵害的是其他领域的，对市场秩序法益的侵害或影响甚小，即不符合扰乱市场秩序的构成要件。同时，在适用兜底条款时，不能忽视情节严重对扰乱市场秩序的限定。为了避免兜底条款适用的扩大化，彰显刑法谦抑性原则，对情节严重的认定不能片面依赖经营数额、数量或违法所得的认定，仍应从市场秩序侵害程度的本质上作综合性判断。本案中，邓某尚等人倒卖甲醇虽然违反了行政管理有关规定，但不能认为达到了情节严重的程度，亦不能适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定。
三、从罪责刑相适应层面的判断
刑法分则第二章“危害公共安全罪”规定了涉及危险化学品犯罪的相关罪名，比如危险驾驶罪、危险作业罪、危险物品肇事罪等，均为危险犯或结果犯。其中，根据刑法第一百三十三条之一规定，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，构成危险驾驶罪，处拘役，并处罚金；刑法第一百三十四条之一规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、存储等高度危险的生产作业活动的，且具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，构成危险作业罪，处 1 年以下有期徒刑、拘役或者管制；刑法第一百三十六条规定，违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、存储、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，构成危险物品肇事罪，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。相较于非法经营罪法定最高刑为 15 年有期徒刑而言，对于无证经营危险化学品的行为，在未造成上述罪名法定的危险和结果，不能适用危害公共安全罪名的情况下，如果转而适用侵害法益较轻反而处罚更重的非法经营罪进行评价，不仅会很大程度上架空危害公共安全相关罪名的适用，又会形成罪刑倒挂，不符合罪责刑相适应原则的要求，与社会公众朴素认知相悖离。
此外，三明市人民检察院在二审出庭意见中还提出，涉案人非法运输危险化学品，还可能构成危险驾驶罪的问题。本案邓某尚、邓某桃违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品甲醇 15 桶（每桶大约 35 斤），曾于 2018 年 11 月被原三明市梅列区交通综合行政执法大队工作人员在公共路段当场查扣，在作出行政处罚的情况下，可否以危险驾驶罪定罪处罚。笔者认为，在行为人行政违法的场域下，应确立行政处罚优先的原则，只有在该行为具有相当的社会危害性和刑罚处罚必要性时方可定罪处刑，避免出现刑罚处罚对行政处罚的僭越。本案中，无论是运输危险化学品行为危及公共安全的证据未达到确实、充分的标准，还是在法律适用上认定邓某尚等人构成危险驾驶罪的依据均是不充分的。
【注释】
作者单位：福建省三明市中级人民法院；福建省高级人民法院；福建省三明市三元区人民检察院
[1] 王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2021 年版，第 842 页。