【202426034】娱乐会所经营者提供平台与组织卖淫者合作互利的行为性质认定
文 / 周治华
【裁判要旨】组织卖淫罪与协助组织卖淫罪及容留、介绍卖淫罪进行区分的根本在于正确把握组织卖淫罪的核心及构成要件行为，即管理和控制行为。组织卖淫罪的招募、雇佣、纠集等行为具有组织性，协助组织卖淫罪及容留、介绍卖淫罪的行为具有帮助性、便利性。
□案号 一审：（2021）湘 0426 刑初 310 号
【案情】
公诉机关：湖南省祁东县人民检察院。
被告人：周某甲、周某乙。
2015 年 9 月 29 日，被告人周某甲成立祁东县金樽国际娱乐会所（以下简称金樽 KTV）。2018 年 5 月至 2019 年 5 月底，被告人周某甲将金樽 KTV 承包给伍某（已判决）经营。2019 年 5 月底，周某甲将金樽 KTV 从伍某手中收回自己经营。为加强管理，周某甲聘请被告人周某乙为总经理（店长），总经理之下设立内营销部和公关部（外营销部），公关部经理先后由邓某某、陈某（均已判决）担任，将在金樽 KTV 内带陪酒小姐的陈某甲（已判决）和陈某乙（已判决）分为 A、B 两组。陈某乙建立微信群，后被告人周某甲安排陈某组建微信群管理陪酒小姐包厢酒水推销、消费情况。金樽 KTV 对陪酒小姐进行了培训，并制定了相关规章制度，对陪酒小姐的着装、化妆、言行举止、上班纪律和签到、试台、包厢服务、订房任务、酒水推销任务等进行了规定，并允许到包厢消费的客人在接受服务期间可以对选定的陪酒小姐搂抱抚摸。金樽 KTV 未给陈某甲、陈某乙、陪酒小姐等人支付工资，陈某甲、陈某乙按酒水销售额的百分比在金樽 KTV 获取提成，陪酒小姐则从被陪侍的客人处收取报酬。在被告人周某甲、周某乙经营管理期间，即从 2019 年 5 月底至 2019 年 11 月份，陈某甲、陈某乙组织金樽 KTV 陪酒小姐多人进行卖淫（均系在金樽 KTV 外完成性交易）。
另有寻衅滋事的事实（略）。
【审判】
祁东县人民法院经审理认为，被告人周某甲纠集其他同案人一起，随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人周某甲、周某乙作为金樽 KTV 的管理人员，对金樽 KTV 内的组织卖淫行为负有巡查、制止、报告的责任，亦有制止组织卖淫行为发生的义务，但二被告人在明知歌厅内存在大量他人组织卖淫行为的情况下，不仅未采取积极有效的措施进行制止，而且为了提升歌厅客源、提高歌厅收益，客观上为他人组织卖淫行为提供了场所、信息、结算等条件的便利，促进和协助了他人组织卖淫行为的发生。故被告人周某甲、周某乙应当对金樽 KTV 内发生的组织卖淫行为承担刑事责任。因此，被告人周某甲、周某乙的行为构成组织卖淫罪。二被告人在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。周某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。综合被告人周某甲、周某乙在组织卖淫犯罪中犯罪情节和悔罪表现，决定对二被告人减轻处罚。依照刑法第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，对被告人周某甲还应适用刑法第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 2 条第（1）项之规定，判决：一、被告人周某甲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑 3 年，并处罚金 2 万元；被告人周某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑 1 年。数罪并罚，合并执行有期徒刑 3 年 6 个月，并处罚金 2 万元。二、被告人周某乙犯组织卖淫罪，判处有期徒刑 2 年，并处罚金 6000 元。
一审宣判后，被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。
【评析】
组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪在犯罪手段上存在重合之处，都可表现为容留、介绍，即两罪都有为卖淫提供一定场所或条件，为卖淫嫖娼牵线搭桥、联系引见的行为，故而易发生组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪相混淆的情况，这也成为审判实践中的一个难点。另一方面，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在犯罪主体、侵害客体和主观方面都是一致的，两罪的最主要区别在于客观行为方面，而两罪的客观行为往往交织在一起，实践中也较难区分。本案审理中，对于被告人周某甲、周某乙行为的定性，即存在构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪三种意见。笔者同意构成组织卖淫罪的意见。理由如下：
一、娱乐会所经营者为组织卖淫提供平台帮助，并实施管理和控制行为，构成组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪
组织卖淫罪的组织行为主要包括两方面的行为，一是如何将卖淫人员组织在一起的行为，二是将卖淫人员组织起来后进行管理、控制卖淫活动的行为。作为动词的“组织”，从语义上解释，就有“将分散的人和事结合起来，使其具有一定系统性或整体性”之意。就组织卖淫活动而言，首先就是纠集一定数量的卖淫人员，建立卖淫组织，为后续的组织卖淫活动建立基础。因此，组织卖淫行为首先必须是将卖淫人员集合起来的行为。招募、雇佣、引诱、容留、介绍甚至强迫，都是组织卖淫的手段，而这些手段都必须突出“组织性”，只有具有组织性的行为才是组织卖淫罪的实行行为（主行为）。与此相对的协助组织卖淫罪的行为人，系“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等”，突出的是“帮助性”，即在组织他人卖淫的共同犯罪活动中起帮助作用的行为，主要是在外围协助组织者实施主行为，如充当保镖、打手、管账人及为组织卖淫的人招募、运送人员。
最高法院、最高检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑事案件解释》）第 1 条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在 3 人以上的，应当认定为组织他人卖淫；第 4 条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照协助组织卖淫罪定罪处罚。虽然按照《涉卖淫刑事案件解释》，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分主要表现在行为分工上，但某些行为有时不仅体现在组织卖淫罪中，也体现在协助组织卖淫罪中，例如招募行为。在《涉卖淫刑事案件解释》中，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的行为均有“招募”，其含义是相同的，即向社会召集卖淫人员，区分理解两罪“招募”的关键就在于“组织性”方面。组织卖淫罪的“招募”只是一种手段而非构成要件行为，行为人即组织者，其招募的目的是组织者“自己”实施组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫罪的行为人招募的目的是“帮助”组织卖淫者。正因如此，组织卖淫罪的行为对象是卖淫人员，而协助组织卖淫罪的行为并不一定直接作用于卖淫人员，与卖淫人员之间并无直接的指挥、管理关系。
本案被告人周某甲、周某乙所经营金樽 KTV 内陪酒女虽然并非二人所招募，而是由陈某甲、陈某乙二人直接招募、管理，陈某甲二人也并非金樽 KTV 的员工，收入来源于金樽 KTV 的酒水销售提成及陪酒女的卖淫提成。但是周某甲二人经营的 KTV 直接为陈某甲二人的组织卖淫活动提供了场所便利，属于协助组织卖淫者为组织卖淫罪提供“外围”帮助的行为。周某甲二人的行为如果仅止于此，可以协助组织卖淫罪论处，但二人还在歌厅成立公关部，并制订相关规章制度对陈某甲、陈某乙招募的陪酒女进行管理、培训。另外，每有职能部门来检查，KTV 工作人员立即告诉公关部经理通知撤离或放假几天。
本案虽然没有证据证明被告人周某甲、周某乙与陈某乙等人有共同组织卖淫的共谋，周某甲二人也不清楚陈某乙和陈某甲召集的陪酒女中，哪些人从事卖淫，也未从卖淫所得中收取提成，陪酒女最后与嫖客达成一致后发生性交易是在金樽 KTV 外，但显然，周某甲、周某乙不仅仅是为陈某甲、陈某乙组织卖淫行为提供了场所平台条件，客观上还分别伙同陈某甲、陈某乙对陪酒小姐实施了管理、控制行为。周某甲、周某乙的行为已经超出了组织卖淫犯罪帮助犯（协助组织卖淫罪）的范围，在客观上属于组织卖淫的组织行为，应当以组织卖淫罪评价。
二、娱乐会所经营者为卖淫女提供平台便利，并实施管理和控制行为，构成组织卖淫罪而非容留、介绍卖淫罪
行为人通过招募、雇佣等手段将卖淫人员组织在一起后，只有继续对其卖淫人员和卖淫活动进行管理、控制，才是组织卖淫罪行为人的目的行为，也是组织卖淫罪的本质特征及构成要件行为。管理和控制在实践中主要表现在以下几方面：一是对卖淫人员人身和财产的管理和控制。例如统一管理卖淫人员的身份证件、规定作息时间、统一管理卖淫人员的收入，等等。二是对卖淫行为的管理和控制。例如接客需要经过组织者安排批准，指定固定的场所为卖淫场所，对不同的卖淫行为规定不同的价格等等，体现出卖淫人员的卖淫活动并非完全自由，不同程度受制于组织者。三是制定管理制度。通过制定卖淫人员管理制度、财务管理制度、收益分配制度，使卖淫活动有序化、系统化的同时，使卖淫人员对组织者有所依附，达到管理和控制的目的。四是采取一定的安保措施。配备站岗放哨和检查的安保人员，确保卖淫行为顺利进行。前述周某甲二人对陪酒女即具有管理、控制卖淫的行为。实践中，不少卖淫组织者采取松散型的管理模式，并不限制卖淫人员的自由，卖淫人员自愿接受组织者的规章制度，人身自由不受限制，来去自由，可以在不同的卖淫组织和场所之间自由“跳槽”。对此，只要把握管理和控制行为的对象即可准确甄别是属于组织卖淫罪还是容留卖淫罪。组织卖淫罪管理和控制行为的对象是卖淫人员的卖淫活动，行为人对卖淫人员卖淫以外的活动，并不是组织卖淫罪的本质特征。《涉卖淫刑事案件解释》中“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫……认定为‘组织他人卖淫’”的规定，也暗含并解释了这一点。即使卖淫人员来去自由，只要卖淫人员在何地、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入等方面受制于组织者，组织者的行为就是组织卖淫而非容留、介绍卖淫的性质。本案周某甲二人帮助陈某乙、陈某甲对卖淫女即采用这种松散型的管理模式，但并不能改变其行为系组织卖淫的本质，周某甲二人的管理行为系陈某乙、陈某甲组织卖淫犯罪的重要一环。
《涉卖淫刑事案件解释》虽然没有明确将引诱、容留、介绍等规定为组织卖淫的手段，但主要是基于“将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来”的考虑。[1] 也就是说主要是防止文字表述上与引诱、容留、介绍卖淫罪发生混淆，并不表明引诱、容留、介绍不属于组织手段。实践中，引诱、容留、介绍都属于常见的组织卖淫手段。组织卖淫中的引诱、容留、介绍，只是作为组织卖淫的一种手段，是为组织卖淫服务的，而单纯的引诱、容留、介绍卖淫，其本身就是引诱、容留、介绍卖淫的犯罪构成行为。与组织卖淫罪的引诱、容留、介绍等手段突出“组织性”不同，引诱、容留、介绍卖淫罪的这些手段主要是为卖淫行为的实现提供帮助或条件，强调的是“便利性”。正因如此，如果行为人只是单纯地引诱他人从事卖淫活动、为他人卖淫活动提供场所、在卖淫人员和嫖客之间牵线搭桥，对卖淫人员及卖淫活动并无管理、控制行为，即使引诱、容留、介绍多人从事卖淫活动，也因不具有“组织性”而不构成组织卖淫罪。
本案中，陪酒女的卖淫行为发生在周某甲、周某乙经营的金樽 KTV 外，周某甲、周某乙表面上仅仅是为陪酒小姐与嫖客的性交易提供了平台、创造了条件，容易被误认为仅仅是介绍卖淫的性质。但是，周某甲二人并未与陪酒小姐及嫖客具体接触，具体管理陪酒小姐的是陈某乙、陈某甲等人，不宜直接认定周某甲二人的行为系介绍卖淫。
另案处理的陈某乙、陈某甲二人与陪酒小姐之间系明显的管理与被管理的关系，已被以组织卖淫罪定罪处罚。周某甲二人直接为陈某乙、陈某甲的行为提供便利和帮助，与陈某乙、陈某甲系共同犯罪，因此周某甲二人的行为定性与陈某甲二人有紧密关联。在周某甲二人与陈某乙、陈某甲的共同犯罪中，如果周某甲二人仅仅单纯为陪酒女与嫖客达成性交易提供平台、创造条件，可以认为周某甲二人与陈某甲二人在介绍卖淫范围内成立共同犯罪。但是，周某甲二人虽然在共同犯罪中系从犯，却并非单纯的帮助犯，不仅仅为陪酒女与嫖客达成性交易创造了条件、提供了便利帮助，还与陈某乙、陈某甲客观上共同实施了对陪酒女的管理行为。尽管周某甲二人上述管理行为的主观直接目的是为了吸引客源、提高酒水销售额，但二人在主观方面明知陈某乙、陈某甲组织陪酒女卖淫情况下，客观上仍然与陈某乙、陈某甲共同实施对陪酒小姐的管理、控制行为。周某甲二人的行为已经超出了容留、介绍卖淫的范围，系组织卖淫的组织行为，而不仅仅是为卖淫女的卖淫活动提供便利的行为，应当以组织卖淫罪（从犯）定罪处罚。
三、类案警示
根据国务院《娱乐场所管理条例》规定，娱乐场所及其从业人员不得实施组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼行为，不得提供或者从事以营利为目的的陪侍，亦不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。近些年，面对严厉的“扫黄”行动，有一些组织卖淫者为了逃避公安追查打击，对卖淫人员采取松散型、动态式管理，即将分散的单个卖淫人员组织起来，不建立固定的卖淫窝点，与 KTV 等娱乐会所建立互相利用的合作模式，相互独立又相互配合，组织卖淫者既能扩大卖淫活动范围，也易于逃避公安机关的追查，娱乐会所经营者则利用卖淫人员吸引客源、提高酒水消费，双方“互利共赢”。但这类娱乐场所经营要想真正实现“互利共赢”，往往必不可免地与卖淫组织者有进一步的合作，参与到卖淫组织者对卖淫人员的管理和控制行为中。这类娱乐场所的老板、经理、领班、直接管理人员参与管理、支配、控制卖淫活动，也就是与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，这些行为已经超越了单纯的容留、介绍或协助组织卖淫行为所具有的“帮助性”“便利性”，其行为实质属于组织他人从事卖淫活动，属于组织卖淫行为，而非协助组织卖淫或介绍卖淫行为。
总之，本案被告人周某甲、周某乙作为金樽 KTV 的经营管理人员，对金樽 KTV 内的组织卖淫行为负有巡查、制止、报告的责任，亦有制止组织卖淫行为发生的义务，但二被告人在明知歌厅内存在大量他人组织卖淫行为的情况下，不仅未采取积极有效的措施进行制止，反而为了提升歌厅客源、提高歌厅收益，与组织卖淫者一起对卖淫人员进行管理和控制，为他人组织卖淫行为提供场所、信息、结算等条件的便利，促进和协助他人组织卖淫行为的发生。故被告人周某甲、周某乙应当对金樽 KTV 内发生的组织卖淫行为承担刑事责任。
【注释】
作者单位：湖南省高级人民法院
[1] 周峰、党建军、陆建红、杨华：“《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2017 年第 25 期。