【202428029】主播通过直播打赏实施诈骗情形下追缴网络平台的裁判理由
文 / 李天；李国胜
【裁判要旨】主播利用网络平台构建的直播打赏业务，以帮助被害人进行直播带货推广、需要缴纳保证金的名义取得被害人信任，骗取被害人用户名和密码，将被害人账号内充值的虚拟币以虚拟礼物形式刷给自己的账号实施诈骗，网络平台在不知情的情况下，依据与主播之间的合作合同自动获得的分成，依法属于赃款，应当予以追缴。
□案号 一审：（2021）冀 0534 刑初 169 号 二审：（2021）冀 05 刑终 493 号
再审审查：（2023）冀 05 刑申 13 号 （2023）冀刑申 353 号
【案情】
公诉机关：河北省清河县人民检察院。
被告人：齐某某。
清河县人民法院经审理查明，被告人齐某某以石家庄某文化传媒有限公司的名义，使用多个微信号联系各被害人，以帮助其直播带货做推广、让对方往自己的直播平台账号上交纳保证金为由，向对方索要验证码，登录对方平台账号，将对方账号内充值的虚拟币以虚拟礼物形式刷给自己使用的平台账号，后将自己账号内的虚拟币提现到自己的支付宝账户内。齐某某总的犯罪数额 197565.2 元，违法所得 93777.6 元。另查明，案发后，被告人齐某某的家属已将被告人齐某某违法所得退还各被害人。
【审判】
清河县法院经审理认为，被告人齐某某以非法占有为目的，利用网络虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人齐某某曾犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后 5 年内再犯应当判处有期徒刑的诈骗罪，系累犯，依法应当从重处罚；其利用网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法从重处罚；其有犯盗窃罪的前科，酌情从重处罚；其主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，其家属积极退赔被害人损失，其取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。故依法判决被告人齐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑 4 年，并处罚金 1 万元。继续向某直播平台公司追缴分成所得，依法返还给各被害人。
一审宣判后，被告人齐某某不服，提出上诉。河北省邢台市中级人民法院经审理后作出裁定：驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力。
某直播平台公司不服，以涉案款项系公司的合法权益，公司作为善意第三人，一审、二审法院均未听取公司意见即对涉案款项进行追缴确有明显错误等为由，先后向邢台中院和河北省高级人民法院提出申诉，均被依法驳回。
【评析】
本案对被告人齐某某的行为定性及其犯罪数额的认定均无争议。主要问题在于，某直播平台公司（以下在非特指的情况简称网络平台）在不知情情况下所获分成应否予以追缴？对此，司法实践中主要有三种观点：第一种观点认为，网络平台的分成系因主播的犯罪行为直接从被害人处获得，资金流向清晰，依法属于赃款，根据刑法第六十四条的规定，依法应当予以追缴，返还被害人。第二种观点认为，主播对网络平台的分成具有犯罪故意，网络平台所获分成依法计入主播的犯罪数额，主播应当对其全部犯罪数额承担退赔责任。网络平台对主播的犯罪行为不知情，其所获分成属于善意取得，不应当予以追缴。第三种观点认为，主播应当承担刑事退赔责任，网络平台不应当承担刑事退赔责任，其承担（可能的）补充性的民事过错责任。
笔者同意第一种观点，即网络平台在不知情情况下所获分成依法属于赃款，应予追缴。
一、本案被告人齐某某的犯罪模式及特点
本案被告人齐某某的犯罪模式是：齐某某先通过与网络平台签约成为主播，然后通过社交媒体与被害人联系成为网络好友，再以可以帮助被害人在网络平台进行直播带货推广、需要交纳保证金的名义，取得被害人信任，骗取被害人网络账号信息，操作被害人的账号向自己账号“刷礼物”并提现，随之在社交媒体上删除或者拉黑被害人，达到非法占有被害人财物的目的。通过被告人齐某某的犯罪模式，可以看出以下特点：
（一）被告人的犯罪行为具有寄生性。被告人齐某某作为网络平台的主播，其犯罪行为依托于网络平台，没有网络平台，其诈骗行为无法完成。被告人齐某某的诈骗行为与网络平台的经营行为嵌合在一起，系嵌入在合法业务中的非法行为，具有寄生性。
（二）网络平台不具有犯罪故意。本案没有证据证实网络平台事先、事中对被告人的犯罪行为知情或参与共谋，但其客观上为被告人提供了犯罪的场所和条件并获得分成收益。
（三）被告人对网络平台的分成具有犯罪故意。从被告人的主观态度看，网络平台是其犯罪的手段和工具，其与网络平台签约成为主播，对网络平台分成是明知的，主观上持放任态度。虽然网络平台的分成并未被被告人实际取得，但依法仍应计入被告人的犯罪数额。
二、网络平台、主播、用户三者关系分析
在网络平台构建的直播打赏业务中，网络平台、主播、用户之间具有复杂的关系；。名义上，在一般情况下，网络平台与主播之间成立网络合作合同关系，[1]网络平台与注册用户（以下简称用户）之间成立网络服务合同关系，参与打赏的用户与主播之间成立赠与合同关系；。[2]关于直播打赏的性质，也有学者持服务（消费）合同说 [3] 等观点。笔者认为，在一般情况下，用户在观看主播的直播后，对主播的每一次打赏行为，均单独成立一个赠与合同。表面上看，用户的打赏行为是用户对主播的单方面赠与，该赠与合同的相对方不包括网络平台，网络平台只是主播和用户的“中介”或者主播赚钱的“工具”。但实质上，网络平台一手构建了直播打赏业务，其制定游戏规则，设计各种盈利模式和激励机制，运用算法推荐等技术，广泛吸引公众积极深度参与，使之成为其主播或者具有潜在打赏意愿的目标用户，以进行充分盈利。因此，网络平台在用户和主播之间充当的角色不只是“中介”“工具”，更是经营者、主导者。用户的相对方不仅仅是主播，而是主播和网络平台这一整体。对于参与打赏的用户而言，其每一次打赏行为实质上均是与网络平台和主播这样一个整体成立赠与合同关系，这种赠与合同关系虽未在名义上予以确认，却符合直播打赏的实际运行逻辑。
三、本案网络平台所获分成的性质分析
在直播打赏业务的实际运行中，网络平台和主播基于双方的网络合作合同关系分工合作，主播前台表演，网络平台后台支持，共同向用户提供完整服务。对于用户来说，网络平台和主播是共同的网络服务提供者（网络平台是网络服务提供者，主播是内容服务提供者）。用户在观看主播直播过程中，被主播的直播内容所吸引，获得精神愉悦，主动刷礼物赠与在前台的主播，主播收到礼物后，与在后台的网络平台按双方约定的比例分成（某网络平台公司与主播之间为五五分成）。表面上用户将礼物刷给了主播，但实质上是刷给了网络平台和主播这个整体。根据权利义务的一致性原理，主播与网络平台既然约定了共同合作、共享收益，当然也需要共负义务、共担（商业）风险。在正常情况下，网络平台与主播主要是共同合作、共享收益；在主播的行为构成违法犯罪的情况下，则双方应当共负义务、共担（商业）风险。因此，用户在被骗的情况下（“杀猪盘”[4] 或者本案等情形）刷给主播的礼物，无论实际流向网络平台还是主播，主播无权获得，网络平台亦无权获得。网络平台所获分成系因主播的犯罪行为直接从被害人处获得，资金流向清晰，依法属于赃款，根据刑法第六十四条的规定，应当予以追缴。在人民法院依法判决对网络平台进行追缴后，如果网络平台认为其受到了损失，其可基于与主播之间的网络合作合同，向犯罪的主播主张相应的违约责任。
至于实践中存在的主播在裁判生效前已经全部退赃的情况，笔者认为，司法的功能很大程度上是平衡利益和化解矛盾。在该种情况下，鉴于被害人的损失已经得到弥补，被告人已经被处以刑罚，被破坏的社会关系已经得到相当程度的修复，故无需再对网络平台所获分成予以追缴。但这并不能以区别对待为由反向推导出不应向平台追缴的结论。
四、本案网络平台所获分成不符合民法典善意取得的构成要件
（一）本案网络平台所获分成不符合善意取得的形式要件
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条第 2 款规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”该司法解释未对何为刑事诉讼中的善意取得进行规定。但从法律语言一致性角度看，刑事法律规定中的善意取得与民事法律中善意取得的含义是相同的。[5] 本案中，网络平台所获分成系其依据和主播（被告人）之间的合作协议，与主播同时从用户（被害人）处直接获得。根据民法典关于善意取得的规定，善意取得针对的是第三人（即网络平台）从无处分权人处受让财产的情形，而本案中用户（被害人）对其被骗财产具有处分权，系有处分权人。主播（被告人）在本案中才属于无处分权人。因此，本案网络平台所获分成并不符合善意取得制度的形式要件。
（二）本案网络平台所获分成亦不符合善意取得的实质要件
退一步讲，即使对本案情形适用善意取得制度，将网络平台（第三人）所获分成视为主播（被告人、无处分权人）通过双方的合作协议“转让”而来，从实质要件分析，笔者认为，本案也不符合善意取得的构成要件。本案网络平台所获分成（转让标的物）是金钱，属于动产。根据民法典及相关司法解释的规定，对于动产而言，在已经交付的前提下，受让人是否属于善意取得，主要取决于两点：一是是否支付合理对价，二是是否构成善意。
1. 关于是否支付合理对价。网络平台和主播之间订有合作合同，网络平台提供技术支持和服务，主播付出劳动，一般而言，只要网络平台依据双方合同约定提供了相应的人力、设备、技术等支持和服务，维持了直播打赏业务的正常运行，其依据双方的合作合同获得分成，可以认为支付了合理对价。即使主播的行为构成违法犯罪，网络平台依然付出了相应成本，因此，可以认定网络平台支付了合理对价。
2. 关于是否构成善意。最高法院《关于适用民法典物权编的解释（一）》第 14 条、第 16 条明确了动产善意取得中受让人善意的认定规则。首先，本案情形中，网络平台对主播的犯罪意图不知情，因此，判断网络平台是否具有善意，应当主要看网络平台在获得分成的过程中是否具有重大过失，即网络平台在获得分成过程中相关交易的对象、场所或者时机是否符合交易习惯。
（1）关于交易时机。本案交易的时机贯穿直播全过程。用户打赏、主播和网络平台分成同时发生、同时完成，具有类似网络交易的一般特征，符合交易习惯。
（2）关于交易对象。本案交易的对象是主播的直播服务。在网络平台构建的直播打赏业务中，一般来讲，用户进行直播打赏主要受主播的直播内容所驱动，用户进行直播打赏的频次、额度与主播本人或者其直播内容的吸引力产生直接正向关联。因此，判断网络平台交易的对象是否符合交易习惯，应当主要考察该交易对象即主播的直播行为和规律是否正常。如果其虽为主播，但其直播活动在时间上没有规律或者单次直播持续时间短、直播时无实质性直播内容却有频繁大额的打赏情况出现，很明显该主播直播产生的价值与用户的大额打赏行为之间已经在逻辑上产生严重偏离（排除“榜首大哥”等特殊情形，这里讨论的是一般情形。
“榜首大哥”屡屡成为新闻，已经充分说明这并非正常现象），不符合常理。这种情况下，则不能够认为网络平台作为受让人，其交易的对象符合交易习惯。本案中，被告人齐某某在获取被害人打赏款时采取了诈骗手段，其并没有进行正常的直播活动但却存在个别用户频繁向其大额打赏的情况，因此，本案交易对象明显不符合交易习惯。
（3）关于交易场所。本案交易的场所是主播在网络平台的直播间。判断直播间是否符合交易习惯，笔者认为，应当主要从两个层面来考察：一是直播间是否正常。包括直播内容是否合法合规，直播间用户的数量、活跃度，打赏礼物的分布等是否正常。如果直播间没有什么人气，粉丝活跃度不高，但是却有频繁的大额打赏行为，而且打赏行为仅发生在极个别用户身上，体现不出用户打赏的随机性分布规律，也体现不出所打赏的虚拟礼物在种类（数额）、数量上的随机性，则交易的场所不属于正常直播间，不符合交易习惯。二是网络平台对直播间的监管是否到位。包括是否对主播进行分级分类管理，是否对直播间进行实时巡查，用户发生大额打赏时，用户账号的常用登录地址、设备、位置是否出现异常，有无预警措施等等。网络平台具有法定的监管义务和职责，如果网络平台没有依法履行平台主体责任，监管预警措施不到位，存在明显漏洞，则应当认为其作为专业的经营者，没有尽到更大的注意义务，也就谈不上符合交易习惯。本案中，被告人齐某某的直播间状态明显异于正常直播间，作为受让人的网络平台亦未检测到直播间的异常或者虽然在个别诈骗事实发生后对被告人齐某某的账号进行了封控处理，但并没有防止其换个称呼利用同一账号继续实施诈骗，没有履行好平台主体责任和尽到应尽的注意义务，本案交易场所不符合交易习惯。综上，本案即使适用善意取得制度，网络平台亦具有重大过失，不符合善意取得的实质要件。
五、依法优先保护被害人利益是刑事司法应有之义
（一）网络平台承担刑事退赔责任与承担其他责任并行不悖
关于网络平台承担民事责任或者行政责任，主要规定在反电信网络诈骗法中。该法第四十六条第一款规定：“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，依照民法典等法律的规定承担民事责任。”该条第二款规定：“电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者等违反本法规定，造成他人损害的，依照民法典等法律的规定承担民事责任。”反电信网络诈骗法的前述规定，旨在从刑事责任、行政责任、民事责任 3 个维度全方位无死角地惩罚违法犯罪行为，最大限度保护被害人利益和社会公共利益，实现良法善治。从前述规定看，网络平台承担刑事退赔责任和承担其他责任，归属不同法律部门调整，不互为前提。换言之，网络平台依法承担刑事退赔责任的同时，不影响其依法承担行政责任和民事责任，反之亦然。
（二）在具体案件处理中落实公正与效率要求
公正是根本要求，效率是人民期盼。在确保公正的前提下，毫无疑问，刑事追赃效率明显优于民事追偿。刑事追赃由司法机关全程参与，贯穿于刑事诉讼及刑事执行的全过程，具有“一追到底”的特性，是保护和实现被害人利益和社会公共利益最有效、最有力手段。而民事追偿，需要由被害人自己发起、自己举证，耗时费力，成本高，且往往因证据收集等问题面临较大败诉风险。即使胜诉，还存在后续执行的问题。因此，在主播已经构成犯罪、涉案赃款流向已经查清，网络平台所获分成不属于善意取得，且主播未全部退赃的情况下，追缴网络平台所获分成退赔被害人，于法有据，合情合理。
（三）依法优先保护被害人利益是刑事司法应有之义
基于网络平台和被害人各自所处的地位，拥有的资源、条件等实际情况，如果说网络平台的损失还可以通过与主播之间进行协商、诉讼等方式解决的话，那么被害人的损失几乎只能够依靠国家强制力予以保障。因此，在面对被害人利益保护和第三人利益保护之间的平衡时，人民法院依法优先保护被害人的利益，是落实为大局服务，为人民司法的正确之举，属刑事司法应有之义。
【注释】
作者单位：河北省高级人民法院
[1] 刘海安、李竺阳：“论夫妻共同财产制下直播打赏返还的实现路径”，载《天津大学学报（社会科学版）》2024 年第 3 期。
[2] 刘海安：“论网络直播用户与主播之间的法律关系属性”，载《政治与法律》2023 年第 1 期。
[3] 潘红艳、罗团：“网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使”，载《湖北警官学院学报》2018 年第 4 期。
[4] 孟强、张静静：“善意取得抑或赃款追缴――赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究”，载《北京理工大学学报（社会科学版）》第 24 卷第 2 期。
[5] 刘贵祥、闫艳：“《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015 年第 1 期。