【202428037】转化型贪污的实质性判断标准及其推定规则
文 / 吴科春；张嘉航
【裁判要旨】判断挪用公款是否转化为贪污的实质性标准是行为人主观上是否具有非法占有目的。由于行为人内心的真实想法难以通过直接证据进行证明，需运用推定的方式来纾解这一证明难题。审判机关应当按照主客观相一致的原则，针对主观心理要素，在客观事实得到充分证明的前提下，基于证据裁判原则进行刑事推定，结合行为人挪用公款后续行为的全面性、与非法占有目的的高度伴生性，做到具体问题具体分析。
□案号 一审：（2020）吉 08 刑初 16 号 二审：（2021）吉刑终 238 号
【案情】
公诉机关：吉林省白城市人民检察院。
被告人：马某某。
吉林省白城市中级人民法院经审理查明：一、贪污罪。被告人马某某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用担任某市中小企业信用担保有限公司（国有独资公司，以下简称担保公司）总经理的职务便利侵吞国家资金 3468 余万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。其中部分事实为：2013 年 4 月，A 公司法定代表人周某某与被告人马某某约定，在某投资供热项目中马某某个人入股投资 1000 万元。马某某先向 B 公司借款 1000 万元，扣除利息，实际支付马某某借款 970 万元。2013 年 4 月，马某某在担保公司账外资金内提取 30 万元，凑足 1000 万元后转给 A 公司。马某某又以张某等人名义贷款 1000 万元用于偿还 B 公司借款。截至 2014 年 5 月，马某某分多次支取担保公司账外资金共计 1091 余万元，用于偿还张某等人贷款及利息。通过上述方式，马某某侵吞担保公司账外资金 1121 余万元。2013 年 8 月，马某某为再次向某供热项目投资 1000 万元，让陈某某所在的 C 公司在办理贷款业务时，额外贷出 1000 万元供马某某个人使用，并以担保公司名义与 C 公司签订借款 1000 万元的合同。马某某将担保公司账外资金 13 万元转给陈某某作为贷款前期费用，2013 年 9 月，C 公司将贷出的 1000 万元转到担保中心账户，2013 年 9 月 6 日，马某某将此款转入 A 公司账户，作为供热项目的投资款。截至 2014 年 6 月，马某某先后利用担保公司账内资金支付借款利息共计 94 万余元。2018 年 9 月，马某某使用担保公司账外资金 1000 万元处理了 A 公司账内欠款。通过上述方式，马某某将担保公司公款 1107 余万元侵吞。马某某与周某某合作投资供热项目先后投资 2000 万元，其间担保公司账外借给 A 公司 627 万元，两项合计 2627 万元。后该供热项目长期处于亏损状态，马某某要求撤资。经双方计算，截至 2016 年 10 月，周某某名下的 A 公司以借款、还款等名义共计向担保公司支付 2980 万元，周某某同意以此抵顶马某某及担保公司款项 2627 万元，双方就此清账。二、挪用公款罪。马某某利用职务上的便利，挪用公款 2719 万元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。三、受贿罪。马某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后多次索取、收受他人财物折合人民币共计 1214 余万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。
【审判】
白城中院以犯贪污罪，判处被告人马某某有期徒刑 14 年，并处罚金 200 万元；以犯受贿罪，判处马某某有期徒刑 12 年，并处罚金 200 万元；以犯挪用公款罪，判处马某某有期徒刑 7 年，决定执行有期徒刑 19 年，并处罚金 400 万元。
宣判后，被告人马某某不服，提出上诉并辩称：本案定性错误，马某某不构成挪用公款罪、贪污罪，部分事实不构成受贿罪。
吉林省高级人民法院经审理查明：原审认定的上诉人马某某贪污犯罪的事实清楚，但部分事实不符合贪污犯罪构成要件，而符合挪用公款犯罪构成要件，应予纠正。从在案证据看，马某某虽套取担保公司资金用于个人投资，但后期投资失败后，将收回的全部投资款归还担保公司，未实际占为己有，故不应认定为贪污犯罪，而应认定为挪用公款犯罪。扣除原审认定的此部分贪污犯罪数额，马某某贪污数额应为 1239.721965 万元。吉林高院认为，原审判决认定上诉人马某某犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪定罪准确，对受贿罪量刑适当，审判程序合法。结合二审认定贪污、挪用公款犯罪数额发生变化，对原审判决贪污罪、挪用公款罪的量刑依法改判：一、维持一审判决中对被告人马某某犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的定罪及贪污罪附加刑、受贿罪的量刑部分和决定执行刑罚部分；二、撤销一审判决中对被告人马某某贪污罪量刑主刑部分和挪用公款罪的量刑；三、上诉人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 200 万元，犯受贿罪，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 200 万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑 9 年，决定执行有期徒刑 19 年，并处罚金 400 万元。
【评析】
从挪用公款罪的演进历史来看，其雏形是将一部分属于贪污罪的犯罪类型按照本罪来处理。尽管我国刑法对两罪的构成要件、认定标准、司法界定作了比较详尽的规定，但随着贪污和挪用公款犯罪逐渐呈现新手段和新方式，本案两级法院对马某某的犯罪行为性质作出了不同判断，体现了两罪界定中的疑思，应当运用刑事推定的方法对马某某行为性质进行判断。
一、转化型贪污的实质判断标准――非法占有目的的判定
从刑法条文的表述上看，贪污罪属于取财型犯罪，而挪用公款罪则属于对公共款物的非法利用，二者侵犯的法益不尽相同，但在客观表现上具有相似性。依据 1998 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 5 条规定，“挪用公款数额巨大不退还”的含义，仅指因客观原因不能退还。《解释》第 6 条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这也间接阐明挪用公款罪与贪污罪的根本区别在于两罪的主观状态不同。通说认为：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。非法占有目的包括利用意思和排除意思。[1] 而贪污罪的意志因素表现为明知公共财物应归单位所有，但仍希望将其非法占为己有或为第三人所有，也就是说，贪污罪行为人主观上不仅有“利用意思”，还有将公共财物据为己有的“排除意思”，而挪用公款罪的行为人主观上只具有“利用意思”。故此，行为人是否具有非法占有目的是判断挪用公款能否转化为贪污的典型要素和实质判断标准。
二、非法占有目的判断标准的模糊性
实体法层面，刑法规定，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，法条中并未使用“非法占有目的”的表述。在刑事证据法层面，如何证明行为人具有非法占有目的也具有模糊性。在很多案件中，无论是贪污还是挪用，行为人的客观表现仅仅有将公款用在他处，或投资或个人消费，难以判断其有无归还的意思表示。虽然行为人的目的在一定情况下可以有客观表现，但是这些客观表现通常具有间接性。若行为人不承认其具有特定的目的，很难通过客观表现直接证明其目的；而行为人的客观行为无法证明其主观要件，这导致能够证明主观要件的客观证据信息更加稀少，[2] 故法官在审判实践中往往采用推定的方法得出结论。由于刑事推定的依据及方法上的模糊，往往会导致同案不同判或客观归罪情况的出现。
三、转化型贪污中刑事推定的规范及限制
（一）刑事推定适用的正当必要性
刑事推定的正当性，指在通过证据证明难以解决，出于反腐败刑事政策及保护相关法益的需求考量，需完成对待定事实的判断的情况下适用刑事推定。刑事推定的必要性，是要明确使用刑事推定进行事实认定的条件，正确理解转化型贪污的认定规则。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中关于挪用公款转化为贪污的认定中规定：具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1. 根据《解释》第 6 条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2. 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3. 行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4. 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。《纪要》中规定的四种情形将贪污罪与挪用公款罪行为模式之间的相似性进行抽象思考，继而从当前的差别中获得同一性，将类似的行为模式归为同一范畴，尽管与法律规定的犯罪构成要件不尽相同，但却以同一方式对待之，使司法者更为便捷地加以运用。依据主客观相一致原则，当行为人符合《纪要》中规定的四种情形时，即应认定行为人构成贪污罪。在不能当然适用《纪要》的情况下，对行为人非法占有目的的推定，应当是在主客观证据发生分歧，依据现有证据或者运用《纪要》中相关规定等均无法得出确定结论时才可以适用，要遵循刑事推定的正当必要性原则，防止推定的泛化。
（二）刑事推定适用的谦抑性
刑法以保护社会秩序为己任，是保护社会权利最得力的工具，天然具有易于扩张和被滥用的倾向，对非法占有目的的刑事推定应当符合刑法的目的和谦抑性原则。前文已述，只有在具有正当必要性的情形下，才能适用刑事推定。因此，对非法占有目的的刑事推定应当确保其在正当程序的轨道上运行，才能合理发挥其功能。推定制度体现以维护社会秩序为目的的政策导向，但保障人权仍是刑事司法不可忽视的重要任务，对二者应当兼顾。
本案中，被告人马某某使用担保公司账外资金用于偿还其个人向 C 公司的借款，且担保公司账外资金没有明确账目，马某某采取了平账的手段掩盖了其将担保公司公款挪用的事实，其行为具有隐蔽性，从表面上看，符合挪用公款转化为贪污罪中关于行为人主观上具有非法占有公款目的的认定标准。但根据已查证属实的基础事实和一般经验逻辑规则，无法推定出马某某主观上持非法占有目的的必然结论，推定过程如下：大前提是马某某虽有挪用行为，但事后归还，因此不符合《纪要》中规定的挪用向贪污转化的情形，不能当然适用《纪要》中的规定；综合全案客观事实，其一，马某某从 2013 年开始就利用担保公司公款进行个人投资，到 2016 年就实现清账，从归还公款的时间上来看，其持有公款的时间相对较短，其二，马某某使用的公款中有部分资金系担保公司账外款，马某某如果不归还其所挪用的款项，其犯罪行为难以暴露。结合马某某的辩解和基础事实，根据一般经验逻辑规则，无法完全否定马某某的辩解有一定的合理性，这也意味着如果根据现有事实推定马某某主观上具有非法占有目的，那么这种结论是可以被推翻的。二审法院严格依照主客观相一致原则，以审慎的态度进行司法推定，推定被告人不具有非法占有目的，其行为性质为挪用公款，法官对案件事实的细致、精准、严密把握，体现了刑事推定的审慎态度。
（三）基础事实的可靠性及充分性
用于推定的基础事实应当确实可靠、数量充分并得到控方的充分证明。“推定”的本意是根据已知的判断推出新判断，已知判断即基础事实，新判断也就是待证事实，即行为人主观心理状态。推定不是主观猜测或凭空设想，基础实施必须真实可靠，刑事推定规则必须具备严格的启动条件，在客观事实得到充分证明的前提下才能运用逻辑和日常经验法则。对客观事实的认定应当注意以下几方面：一是客观事实应当确实可靠，与待证事实之间应当具备紧密联系且应当保持足够稳定，[3] 这其中蕴含了对基础事实的数量要求。客观事实的数量越多，案件的事实脉络就会越清晰，有助于推导得出确定的结论，从而判断行为人非法占有目的的有无。法官需要根据基础事实对正反两方面的证据进行反复对比分析，再依据思维逻辑、经验法则等衡量判断其盖然性高低。二是注意行为人后续行为与非法占有目的的伴生性，防止片面归罪情况的出现。《纪要》中有关四种行为的规定只起到列举作用，具有经验事实的意义，但并不能代替非法占有目的的规范判断。依据生效案例将行为人挪用公款的后续行为模式可以大体细化为：个人花销或生活支出；私分；实际控制以他人名义开立的账户；汇往国外；长时间不归还或者直到案发前才归还；公款私存或理财；个人之外的亲友或其他关系谋利益；携款潜逃；隐匿公款；改变公款性质；截留；拒不退还、不上交（缴）、不入账；私自变卖等，然而审判实践中出现的情形高度复杂与多样，无法机械地将实际的案件情形与法定的基础事实进行比较与对照，因而要将其目光穿梭于推定规则与特定案情之中，一方面对推定规则进行合理解释，另一方面对特定案情进行适当的提炼。在评价行为人的后续行为模式时，应当根据对公款利用可能性、挪用金额、挪用时间、公款风险性、行为人财力等因素进行综合考量，不仅要判断行为人是否有对公款的排除意思，同时要对其后续表现控制意思的行为要素的有无进行查明，对行为进行综合判断，着眼于对后续行为的全面性、与非法占有目的的高度伴生性，注重逻辑和经验的一致性，做到具体问题具体分析，对行为人的行为性质作出客观、精准的评价。
（四）允许被告人进行充分反驳
刑事推定是一种推定被告人有罪的事实认定规则，在刑事推定的场合，控方仍要承担证明基础事实的义务、对被告人提出的抗辩进行驳斥的义务以及说服法官采信被告人有罪指控的义务，同时被告人也可以提出积极抗辩进行反驳，对被告人是否有罪最终由法官综合全案的事实和证据加以认定，故刑事推定中基础事实的充分性还要求控方对基础事实进行充分证明且允许被告人进行反驳。刑事推定本身出于政策考量，对控方的证明标准有了适度的降低，因此在被告人提出反驳的情况下，其需提供证据对反驳予以支持，这种支持或者证明不必要达到确实、充分的程度，而只需使法官对控方的主张产生合理怀疑即可。本案中马某某的辩护人当庭提交了马某某的银行流水及本案卷宗中银行流水，证实马某某本人及其亲属至少向担保公司汇款 1255 余万元，也就是说担保公司账外资金中有担保公司公款和马某某个人资金的混同，引起二审法院对账外资金性质的合理怀疑。二审法院在全面审查担保公司的情况后发现，本案担保公司成立之初虽是为切实解决中小企业融资难特别是贷款难问题而设立，担保公司资金账户分为公账户与账外账户，账户资金成分相对复杂，其中包括财政资金、政府各部门借款、社会资金、贷款资金、担保公司经营收人以及未归还马某某的欠款，但担保公司的账外资金属于公共财产范围，其中是否有马某某个人钱款均不影响公共财产性质的认定。本案二审法院在允许被告人及辩护人进行充分反驳的基础之上，准确认定担保公司账外资金的性质属于国家公共财产，进而全面审查用以推定被告人主观心态的基础事实并进行规范、审慎的刑事推定，认为无法得出被告人马某某主观上具有非法占有目的的刑事判断。另夕卜，对担保公司账外资金性质的认定也反映出转化型贪污中刑事推定的对象应当严格限定在对刑事主观事实证明的范围内，对于其他犯罪主体要件、客观方面要件要素等，仍需通过确实、充分的证据证明。
【注释】
作者单位：吉林省高级人民法院；吉林省长春市中级人民法院
[1] 张开骏：“非法占有目的之利用意思的疑难问题和理论深化”，载《法学家》2020 年第 4 期。
[2] 褚福民：《刑事推定的基本理论――以中国问题为中心的理论阐释》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 12 页。
[3] 杜邈：“刑事推定规则的特征、类型与司法适用”，载《法律适用》2022 年第 2 期。