【202428041】适用“先并后减”的案件中释放当日羁押时刑期的认定
文 / 赵程宇；池天慧
【裁判要旨】依照刑法第七十条规定，罪犯服刑期间发现漏罪的，应当适用“先并后减”的判处规则。实践中，因在押人员解回再审需要一定手续，即便公安机关在其在押期间发现漏罪，亦经常等待被告人刑满释放当日以其服刑期间发现的漏罪为由将其羁押。上述情况可能使得被告人的最终刑期重复折抵，最终导致实际执行刑期减少一日。对此，应从前罪与漏罪整体考量的角度出发，比照服刑中解回再审的情形，妥善理解刑事诉讼法关于刑期的规定，在判决中严格依法表述刑期起止日期，避免刑期的认定与表述不当。
□案号 一审：（2023）京 0105 刑初 471 号 二审：（2024）京 03 刑终 308 号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：杨某某。
2017 年至 2018 年间，在北京市朝阳区等地，被告人杨某某以投资某投资管理有限公司的项目有高额回报为由，向社会公开宣传，与多名不特定人员签订合同，非法吸收公众存款共计 600 余万元。后杨某某被公安机关查获归案。
【审判】
北京市朝阳区人民法院认为，被告人杨某某非法吸收公众存款，其行为扰乱了金融秩序，触犯了刑法，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。杨某某归案后对非法吸收公众存款的基本事实供认不讳，当庭亦承认公诉机关最初指控的数额，对指控罪名没有异议，对其所犯罪行依法予以从轻处罚。杨某某给集资参与人造成的损失，依法应予退赔。杨某某曾因犯非法经营罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕前被发现尚有本罪未判决，根据刑法的规定应当对本罪作出判决，把前罪与本罪所判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。综上，根据被告人杨某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，判决被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑 3 年 6 个月，罚金 10 万元；与前罪判处的有期徒刑 2 年 10 个月、罚金 100 万元并罚，决定执行有期徒刑 5 年 10 个月，罚金 110 万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已经执行的刑期，计算在本判决决定的刑期以内。即自 2022 年 7 月 17 日起至 2025 年 7 月 17 日止。罚金于本判决生效之日起即行缴纳）；责令被告人杨某某退赔集资参与人损失。
一审宣判后，被告人杨某某不服，提出上诉。北京市第三中级人民法院二审裁定驳回杨某某的上诉，维持原判。
【评析】
本案中，被告人因犯非法经营罪于 2021 年 7 月 8 日被判处有期徒刑 2 年 10 个月，罚金 100 万元。上述判决中载明经折抵后的刑期自 2019 年 9 月 18 日起至 2022 年 7 月 17 日止。被告人在上述案件判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还犯有本案非法吸收公众存款罪。2022 年 7 月 17 日，被告人因上述判决所判刑罚刑期执行完毕，刑满释放。同日，因本案罪行，其被公安机关羁押。本案一审法院经依法审理，认为根据刑法的规定应当对本罪即非法吸收公众存款罪作出判决，把前罪即非法经营罪与本罪所判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。结合案件其他情况，一审法院判决被告人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑 3 年 6 个月，罚金 10 万元；与前罪判处的有期徒刑 2 年 10 个月，罚金 100 万元并罚，决定执行有期徒刑 5 年 10 个月，罚金 110 万元。在该判项下，一审法院以括号形式载明，“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已经执行的刑期，计算在本判决决定的刑期以内。即自 2022 年 7 月 17 日起至 2025 年 7 月 17 日止。罚金于本判决生效之日起即行缴纳。”
本案二审期间，对于被告人具体刑期截止日期的认定存在以下不同观点：
第一种观点认为，一审法院认定有误，刑期应至 2025 年 7 月 16 日止。刑事诉讼法第二百零二条第二款规定，“以年计算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前一日为一年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为一年。以月计算的刑期，自本月某日至下月同日的前一日为一个月；刑期起算日为本月最后一日的，至下月最后一日的前一日为一个月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日为一个月；半个月一律按十五日计算。”依照上述规定，正如被告人在非法经营罪中经折抵后刑期的截止日期为截止年份起始日期的前一日，因后罪中 2022 年 7 月 17 日起羁押被告人，经羁押日的折抵，刑期截止日期应为 2025 年 7 月 16 日。
第二种观点认为，一审法院认定无误，刑期应至 2025 年 7 月 17 日止。本案中，因二罪数罪并罚，最终决定对被告人执行有期徒刑 5 年 10 个月，如自被告人前罪羁押之日即 2019 年 9 月 18 日起算，经 5 年 10 个月的服刑后，依照刑事诉讼法第二百零二条第二款的规定，在不考虑减刑、假释的情况下，被告人应当于 2025 年 7 月 17 日被刑满释放。因此，将刑期届满日期认定为 2025 年 7 月 17 日符合法律规定。
经研究，笔者同意上述第二种观点。理由如下：
一、“已经执行的刑期”包括刑满释放当日
刑法第七十条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”上述“已经执行的刑期计算在内”与刑期折抵规则不同，前者“计算在内”的期间应遵循刑期的计算方式，而后者应按照实际羁押日数折抵刑期。具体到本案中，被告人已经执行有期徒刑 2 年 10 个月的刑期，该刑期截止日期为 2022 年 7 月 17 日，即，2022 年 7 月 17 日当天被告人亦应被视为正处于服刑状态。将上述 2 年 10 个月计算在新判决决定的刑期以内，指的是在新判决决定执行的有期徒刑 5 年 10 个月刑期中，扣除已经执行的 2 年 10 个月刑期（2022 年 7 月 17 日届满），剩余有期徒刑 3 年尚需执行；而经羁押日折抵后的刑期应当自 2022 年 7 月 18 日起开始计算。因此，按照刑事诉讼法规定的计算方式，上述剩余 3 年刑期的截止日期应为 2022 年 7 月 17 日。
二、不应重复适用有利于被告人的期限规则
上述冲突的产生，源于刑事诉讼法期限认定规则中有利于被告人原则的重复适用，在适用“先并后减”的案件中刑满释放当日即羁押被告人的情况下，不应僵化适用。司法实践中，出于有利于被告人的考虑，羁押被告人的当日无论是当日几时羁押，均将该日视为羁押日，最终计算刑期时可以予以折抵；同理，涉及刑满释放时，无论释放当日是几时释放，均将该日视为服刑日最后一日。在上述规则下，一旦发生释放当日即再次羁押的情况，当日本身的计算即成为问题：如视当日为服刑日，似乎只能“待”当日服刑完毕后次日羁押，但现实中的确为当日羁押；而如将当日算入羁押日对最终刑期予以折抵，则与前罪判项确定的当日为服刑日有所冲突，相当于把本应“计算在内”的前罪的服刑日再次用于二罪数罪并罚刑期的折抵，于法无据。在该制度夹缝中，理论上被告人相当于获得了小于 24 小时的自由时间：如被告人于释放当日 0 时 0 分 1 秒被释放，23 时 59 分 59 秒被羁押，其仍属于当日释放后被羁押，亦产生上述问题。如上所述，该问题的根源在于有利于被告人的期限认定规则的重复计算，而该重复计算不具有合理性。
三、扣减一日刑期有违实质正义
如果认定上述小于 24 小时的自由时间是基于法律规定的被告人之“权利”或一种形式的“有利于被告人”原则的体现，从而最终多扣减或折抵刑期一日，有违实质正义。案件之所以会产生上述问题，系因刑法第七十条“先并后减”的适用；而之所以适用“先并后减”，系因被告人在判决宣告后刑罚执行完毕以前被发现漏罪；相关漏罪之所以在前罪审理过程中未被发现，大多与被告人隐瞒真相的行为有关，一定程度上可以反映其侥幸心理与主观恶性；因旧罪与漏罪两罪的审理过程中许多司法程序需重复进行，案件的许多共性内容需重新核实，该情况的出现也客观造成司法资源浪费。与在一案中一次性被判处或被决定执行同等刑罚的被告人相比，无证据显示适用“先并后减”的被告人的主观恶性更小或情节更轻，在判处同一刑罚的情况下，对后者少执行一日没有依据。另外，实践中难言所有公安机关均在被告人被释放当时即无缝衔接对其进行羁押，客观上被告人仍有可能存在短暂的自由时间，该情况已属对被告人有利，无需嗣后再予折抵一日。
四、应结合解回再审情形整体理解刑期
被告人服刑期间因发现漏罪解回再审的情况下，基于上述理由，亦应避免重复的扣减计算。具体而言，对于解回当日，不能既将其理解为刑法第七十条“已经执行的刑期”在最终应执行刑期中扣除，又将其理解为羁押日在最终计算刑期时予以折抵。鉴于羁押之日有明确的法律文书确定，而“已经执行的刑期”可以做一定程度的限缩理解，可以将其理解为自最初羁押日至解回当日的前一日，如此，解回当日便可仅作为漏罪羁押之日予以折抵。而在类似本案刑满释放后再行羁押的情况下，刑满释放证明本身意味着前罪刑期已于释放当日执行完毕，难以做上述理解，但如上所述，被告人在其中更有可能有一定自由时间，对被告人更为有利；故举重以明轻，还是应从整体上理解刑期，避免因法律规定与实践操作的参差导致刑期不当减少。
五、表述上应以前罪羁押日作为刑期起始日
漏罪判决判项表述的问题可以通过直接写明前罪羁押之日解决。最高人民法院《关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》（法释〔2000〕7 号）载明，“江西省人民法院：你院赣高法〔1999〕第 151 号《关于裁判文书中刑期起止时间如何表述的请示》收悉。经研究，答复如下：根据刑法第四十一条、第四十四条、第四十七条和《法院刑事诉讼文书样式》（样本）的规定，判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（判处管制刑的，羁押一日折抵刑期二日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。”现行文书基本均沿用该表述，直接导致本案中出现的难题：如将截止日期确定为 2025 年 7 月 17 日，则根据剩余刑期有期徒刑 3 年倒推，起始日期应为 2022 年 7 月 18 日，但客观上羁押时间确为 2022 年 7 月 17 日；如按照羁押之日将起始时间确定为 2022 年 7 月 17 日，则按照刑事诉讼法规定截止日期就应为 2025 年 7 月 16 日。鉴于上述批复仍属有效，其中表述应当予以沿用。但是，其中作为起始日期的羁押之日，在类似于本案的适用“先并后减”的案件中，可以将其理解为是前罪的羁押之日而非漏罪的羁押之日，如此一来，便不产生上述矛盾；因具体日期明确确定，在不考虑减刑、假释等情况下，被告人持续服刑至最终截止日期即可，后续执行过程中亦不会产生理解上的分歧。本案一审法院在判项下括号中的表述略有瑕疵，但不影响实际执行刑期，其对刑期的理解与认定准确，结合本案其他情况，二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判，是正确的。
【注释】
作者单位：北京市第三中级人民法院