【202428044】新型三角诈骗行为的认定
文 / 江伟；李悦；焦梅
【裁判要旨】行为人以非法占有为目的，向他人虚构事实、隐瞒其无权代第三人接收款项的事实，行为人具有代理权的权利外观，致使他人陷入错误认识并交付自己的财产，因前述无权代理行为构成表见代理，产生有效代理的后果即第三人的债权灭失，但未形成行为人与第三人之间的代为保管款项的义务，不构成侵占罪，构成诈骗罪。因此类诈骗行为不属于一对一诈骗行为和传统三角诈骗行为，应当认定为新型三角诈骗行为。
□案号 一审：（2020）京 01 刑初 36 号 二审：（2021）京刑终 16 号
重审一审：（2021）京 01 刑初 66 号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第一分院。
被告人：娄某。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2018 年 4 月至 8 月间，被告人娄某在北京市昌平区等地，受被害人谢某委托，联系甲公司和乙公司代收丙公司项目工程款。在上述过程中，娄某谎称自己负责该项目，隐瞒其无权代收项目款的事实，要求上述两家公司将本应汇至谢某账户的项目款汇至其个人账户中，骗取钱款共计 400 余万元，后将钱款取现。其间，娄某还要求上述两家公司在与丙公司之间并不存在真实业务往来的情况下，向丙公司虚开增值税普通发票共 52 张，票面金额 490 余万元。
发回重审后，公诉机关追加犯罪事实：2018 年 8 月，被告人娄某在昌平区等地，受谢某委托，联系丁公司代收戊公司项目工程款。丁公司在与戊公司之间并不存在真实业务往来的情况下，向戊公司虚开增值税普通发票共 12 张，票面金额 110 余万元。
被告人娄某于 2019 年 3 月 19 日被公安机关抓获归案。
【审判】
北京一中院经审理认为：被告人娄某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。娄某介绍虚开发票的行为系其实施诈骗的手段，不宜单独评价。娄某所犯诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。北京一中院遂以诈骗罪判处娄某有期徒刑 12 年，剥夺政治权利 2 年，并处罚金 12 万元；责令娄某退赔被害人谢某的损失并发还被害人。
一审宣判后，娄某未提出上诉，北京市人民检察院第一分院提出抗诉。北京市高级人民法院经审理认为，二审审理期间发现娄某涉嫌新的犯罪事实，且该犯罪事实与一审判决认定的事实没有关联，一审判决认定的事实不清，裁定撤销一审判决、将本案发回北京一中院重新审判。
后公诉机关追加指控娄某虚开发票 110 余万元的犯罪事实。
北京一中院依法另行组成合议庭后，经审理认为：娄某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处；娄某虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。娄某犯数罪，依法应对其数罪并罚。鉴于娄某当庭认罪认罚，对其酌予从轻处罚。北京一中院遂以诈骗罪，判处娄某有期徒刑 11 年 6 个月，剥夺政治权利 2 年，并处罚金 12 万元；以虚开发票罪，判处娄某有期徒刑 1 年，并处罚金 3 万元；决定执行有期徒刑 12 年，剥夺政治权利 2 年，并处罚金 15 万元。责令娄某退赔被害人谢某的损失并发还被害人；追缴娄某虚开发票的违法所得，予以没收。
一审宣判后，娄某未提出上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
本案是关于新型三角诈骗行为认定的典型案例。行为人以非法占有为目的，对受骗人实施欺骗行为，隐瞒真相，致使受骗人陷入行为人具有代收款项的错误认识，但受骗人有理由相信行为人具有代理第三人的权限并据此处分了自己的财产，产生了受骗人向第三人履行债务完毕的民事法律后果，造成了第三人债权的灭失并受有损失。此类犯罪行为性质的认定存在一定争议，此行为到底是一对一传统诈骗行为，还是三角诈骗行为，亦或是侵占行为？笔者认为案涉犯罪行为不符合侵占罪的构成要件，符合诈骗罪的构成要件。因受骗人不具有财产损失，不属于一对一传统诈骗行为，受骗人基于履行合同义务的目的，处分自己的财产，导致第三人损失，该情形亦不同于传统三角诈骗行为，应认定为新型三角诈骗行为。具体分析如下：
一、案涉犯罪行为性质的认定分歧
本案审理过程中，对于案涉犯罪行为性质的认定主要有三种观点：
一是案涉行为为传统的一对一诈骗行为，行为人娄某向受骗公司谎称负责案涉项目，隐瞒其无权代收项目款的事实，使得受骗公司陷入错误认识，将本该支付给第三人谢某的款项给付给了行为人娄某，受骗公司处分的是自己的钱款并受有损失，但因为本案中的受骗公司和谢某均认可谢某系实际损失者，且谢某表示不会向受骗方公司主张债权，故认定谢某为本案的被害人，并未认定诈骗行为对象为被害人，直接责令娄某向谢某退赔款项。
二是案涉行为属于三角诈骗行为，行为人娄某向受骗公司虚构其负责案涉项目，隐瞒其无权接收项目款，使得受骗公司陷入错误认识，但受骗公司有理由相信娄某具有代收项目款的权限，构成民事上的表见代理，受骗公司向娄某给付款项后，导致第三人谢某向受骗公司主张债权的请求权灭失，此时谢某是被害人。但此行为不同于传统的三角诈骗行为，受骗人错误处分的并非他人的财产，而是自己的财产，但导致第三人受有损失，属于受骗人处分本人财产的新型三角诈骗行为。[1]
三是案涉行为为侵占行为，行为人娄某向受骗公司虚构其负责案涉项目，隐瞒其无权接收项目款，但因构成表见代理，所以产生了有效代理的法律后果。即受骗公司向娄某履行给付义务相当于其对第三人谢某履行了给付义务，所以受骗方并没有损失，因娄某将该笔项目款非法占为己有，才产生了财产损失，故案涉行为应当认定为侵占罪。
三种观点均认定被害人为第三人谢某，但是认定的思路和路径均存在差异。
二、案涉犯罪行为性质认定分歧的原因分析
（一）刑事诉讼被害人存在两种意义上的适用
刑事诉讼法第一百零一条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”刑事案件的被害人往往指财产权益、人身权益受到犯罪行为直接侵害的人，即构成要件意义上的法益被侵害者。刑事案件中还有一种被害人是实际损失者，往往是犯罪行为间接导致其损失的人。
一对一诈骗行为、三角诈骗行为和侵占行为三种思路，虽均认定第三人谢某为被害人，但一对一诈骗行为逻辑下的第三人是实际损失者，并非构成要件意义上的法益被侵害者，三角诈骗行为和侵占行为逻辑下的第三人均为构成要件意义上的法益被侵害者，前述两种情况被害人定义和适用意义存在不同。
（二）财产损失的认定标准不统一
诈骗罪、侵占罪均是侵犯财产类犯罪，侵犯的法益是财产权益，财产损失的认定系此类犯罪的核心构成要件。刑法理论对于诈骗罪的财产损失主要有整体财产损失说 [2] 和个别财产损失说。我国对于财产损失的认定采取个别财产损失说，个别财产损失说又分为形式的个别财产损失说和实质的个别财产损失说。形式的个别财产损失说认为财物的交付、财产性利益的转移本身就是财产损失，即使犯罪行为人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨碍诈骗罪的成立。实质的个别财产损失说认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，要求有实质的财产上的损失，即单纯交付财产不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害，行为人制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。[3]
本案完整的犯罪构造涉及三方主体，行为人娄某、受骗公司甲公司和乙公司、第三人谢某，行为构造为娄某向甲公司和乙公司实施欺诈行为，受骗公司陷入错误认识并处分自己的财产（此为前段行为），但其有理由相信娄某有权代理谢某接收款项，受骗公司处分自己的财产产生谢某债权灭失的法律后果，谢某受有损失（此为后段法律后果）。
若以形式的个别财产损失说判断，受骗公司给付自己的财产就是财产损失，则受骗公司为被害人，案涉行为会被认定为一对一的传统诈骗行为，刑事认定受骗公司为被害人后，受骗公司只能要求行为人娄某退赔损失。而民事法律规范上又会认定因构成表见代理，第三人谢某要求受骗公司履行债务的权利已灭失，其无权基于民事规范主张权利但又存在实际损失，如若受骗公司通过执行获得行为人娄某退赔的款项，会出现受骗公司没有向第三人谢某履行债务，而谢某的权利又已经灭失的情况，明显会造成刑事和民事法律秩序的评价混乱。故应当坚持实质的个别财产损失为财产损失的认定标准。
三种认定思路中，一对一诈骗行为采用了形式个别财产损失说，仅形式评价了前段行为，并未整体评价后段法律后果。三角诈骗行为和侵占行为虽均可以用实质的个别财产损失说解释，但侵占行为仅片面对后段法律后果进行了刑法评价，并未评价前段行为。
（三）表见代理的法律效果对犯罪行为性质认定的影响
案涉犯罪行为涉及民事法律关系和刑事法律关系，以往的犯罪行为性质认定往往忽视民事法律行为的效力问题，但随着刑民交叉案件的增多，司法实践已认识到犯罪行为并不必然导致民事法律行为当然无效，需要充分考察民事法律行为的效力情况以及对犯罪行为性质认定的影响。
1. 表见代理的民事法律效果
表见代理是指行为人没有代理权而实施代理行为，因客观上使善意、无过失的相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效，代理行为所产生的法律后果由“外观”显示的被代理人承担。[4] 被代理人在承担表见代理后果后，因此遭受损失的，有权向行为人主张损害赔偿责任。表见代理制度旨在当保护真正权利人和善意相对人发生冲突时，为维护交易安全，选择保护善意相对人的权利。
本案中，行为人娄某受谢某委托，联系甲公司和乙公司代收丙公司项目工程款，出借苗木经营资质事宜系娄某与受骗公司（甲公司和乙公司）联系、受骗公司与园林工程项目方的合同签订过程亦通过娄某，且娄某谎称负责案涉项目，隐瞒其无权代收项目款，从合同签订到项目款结算始终，第三人谢某与受骗公司并未联络过，直到娄某以各种理由推脱给付项目款后，谢某才与受骗公司联络并披露自己是项目款的权利主体。故受骗公司有理由相信娄某具有代谢某收取项目款的权限，受骗公司系善意的，娄某的代理行为不存在无效事由，构成表见代理，发生有效代理的法律后果，即受骗公司向娄某交付自己的财产会产生债务履行完毕、谢某债权灭失的法律后果。
2. 行为人（表见代理人）并未因构成表见代理形成代为保管财物的义务
代为保管义务源自保管人和被保管人之间的约定。本案中，在案证据显示谢某一直要求甲公司和乙公司将项目工程款转给其提供的账户，不能转到其他账户，即谢某并未授权行为人娄某代收项目款。但因娄某行为构成表见代理，娄某无权代收款项的真实状态不能对抗受骗公司，但是不影响娄某与谢某并未约定代为保管义务的真实状态，故不存在行为人将代为保管的他人财物非法占为己有的情形，娄某的行为不构成侵占罪。并且结合娄某向受骗公司隐瞒无权代收款项之时，娄某便自始产生了非法占有目的，并非因受骗公司给付财产发生第三人债权灭失法律效果后，娄某才产生非法占有目的。
综上，一对一诈骗行为和侵占行为认定思路均具有片面性，一对一诈骗行为的认定思路只对前段行为和后果进行了法律评价，并未对财产损失情况进行实质评价，且产生刑事和民事法律规范秩序混乱的情况，刑事被害人的认定亦未遵循构成要件意义上的被害人认定标准。侵占行为的认定思路则只片面对后段法律后果进行了刑法评价，并未评价前段行为，过于放大民事法律行为效果，且行为人并未因构成表见代理形成代第三人保管财物的义务，亦不符合侵占罪的构成要件。三角诈骗的认定思路则对完整的行为和法律后果进行了刑法评价，采取实质的个别财产损失理论对于财产损失的情况进行了认定，亦保持了刑事和民事法律规范秩序的统一性。故笔者赞同三角诈骗的认定思路。
三、案涉犯罪行为应认定为新型三角诈骗行为
三角诈骗行为是指行为人实施欺骗行为，使得受骗人陷入错误认识并基于错误认识处分了第三人的财产，致使第三人受有损失。此种诈骗模式，受骗人与被害人不具有同一性，被学界总结为三角诈骗。在三角诈骗中，财产处分人只能是受骗人，即受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位。[5] 案涉犯罪行为中，受骗人处分的是自己的财产，且其并不具有处分第三人财产的权限，并不符合传统三角诈骗行为的构造，但因表见代理制度赋予了第三人承担代理行为后果的效果，第三人的债权灭失，因而发生财产损失，构成新型三角诈骗。[6] 笔者认为案涉犯罪行为符合新型三角诈骗行为的特征，属于新型三角诈骗行为。
（一）诈骗性质的认定
刑法第二百六十六条对诈骗罪的罪状进行了规定。从案涉犯罪行为看，行为人（表见代理人）娄某出于非法占有目的，向受骗公司（代理行为的相对人）虚构事实、隐瞒真相，使得受骗公司相信其有权代收项目款，并据此交付财产，娄某取得财产并据为己有，基于表见代理的法律规定，第三人谢某受有损失。此类行为符合诈骗行为的构成要件，侵犯了他人的财产权益。若将此类行为认定为侵占行为，一是此类行为并不存在将占有变为所有的情形，不符合侵占罪的构成要件，二是并未对行为和法律后果进行整体评价，三是不符合社会公众的一般认知。
（二）财产损失及构成要件意义上被害人的认定
被害人的确定必须依据谁受有财产损失，应坚持实质的个别财产损失理论，单纯的财产交付并不等于财产损失。本案中，受骗公司虽受骗但并未发生财产损失，第三人谢某因表见代理的成立导致其要承担代理后果而遭受损失，并不是受骗公司在遭受财产损失后转嫁了自己的损失，受骗公司交付自己财产的同时取得了债务履行完毕的对价，进行财产损失的个别实质性判断，受骗公司实现了自己的交易目的，并不存在损失，无法认定受骗公司为被害人。
在法秩序统一原则下，民事法律规范在表见代理制度的设定上选择保护交易安全，而刑事法律规范上认定第三人谢某为被害人亦有利于保护交易安全，实现刑民法律规范的统一。
（三）案涉犯罪行为不属于一对一诈骗行为和传统三角诈骗行为
从行为构造主体上看，案涉犯罪行为涉及三方主体，行为人、受骗人和被害人，受骗人和被害人并非同一人，故不属于一对一诈骗行为。从法律关系上看，受骗人向行为人交付的是自己的财产，不符合三角诈骗中受骗人基于法律授权和阵营有权处分第三人的财产这一要件，故案涉犯罪行为不属于传统三角诈骗行为。
（四）新型三角诈骗行为类型化的必要性
有观点认为新型三角诈骗其实是民法中表见代理的刑法描述，通过表见代理制度可以合理解决，没有必要创设新类型的三角诈骗行为。[7] 但笔者认为新型三角诈骗行为类型化具有必要性：一是表见代理制度作为民事法律规范，旨在保护善意相对人和维护交易秩序，其法律后果的单独评价仅是民法上的评价，对于刑事案件来说在构成要件的框架下评判民事法律行为对于犯罪行为认定的影响，才能客观、整体评价民事法律行为对犯罪行为认定的影响。二是从财产损失和被害人的认定角度，刑事诉讼中被害人的认定原则上应当坚持构成要件意义上的被害人认定标准，否则类案中不同的案件可能基于受骗人和第三人陈述的变化，造成刑事被害人认定的不同，通过财产损失实质性判断，能够将表见代理的被代理人认定为构成要件意义上的被害人，整体性评价犯罪行为和法律后果。三是从法益侵犯和维护法律秩序统一性角度，新型三角诈骗行为中行为人侵犯的法益与其他类型诈骗行为侵犯法益相同，且有利于在刑法层面保护善意相对人。四是从类案正确处理角度，实践中对于此类犯罪行为的准确定性存在一定分歧，新型三角诈骗行为的认定思路，有利于整体评价犯罪行为，对于实践中类案犯罪行为性质的认定具有借鉴意义。
【注释】
作者单位：中国人民公安大学；北京市第一中级人民法院；北京市延庆区人民法院
[1] 张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》2017 年第 1 期。
[2] 钱叶六：“表见代理型骗财案被害人的认定与罪名辨析”，载《政治与法律》2023 年第 1 期。
[3] 张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》2017 年第 1 期。
[4] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社 2021 年版，第 863 页。
[5] 张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004 年第 2 期。
[6] 钱叶六：“表见代理型骗财案被害人的认定与罪名辨析”，载《政治与法律》2023 年第 1 期。
[7] 杨志琼：“权利外观责任与诈骗犯罪――对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读”，载《政法论坛》2017 年第 6 期。