【202428049】贩卖含有麻精药品成分原生植物制品的刑事可罚性认定
文 / 袁婷；王霏
【裁判要旨】行为人贩卖含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的原生植物制品，应当认定为贩卖毒品罪。人民法院在办理原生植物制品类毒品犯罪案件时，一方面要坚持依法从严惩治，织密刑事法网；另一方面要充分考虑涉案毒品种类、数量、含量、用途、交易价格等因素，综合评价行为的社会危害性，确保裁判定性准确、罚当其罪。
□案号 一审：（2021）沪 0109 刑初 416 号 二审：（2021）沪 02 刑终 1378 号
【案情】
公诉机关：上海市虹口区人民检察院。
被告人：林某龙。
上海市虹口区人民法院经审理查明：2021 年 1 月 22 日，被告人林某龙事先与卢某超经“闲鱼”APP、微信联系，以 600 元的价格向卢出售 3 包相思树树皮粉，重量分别为 31.55 克、27.86 克、32.46 克，并快递至虹口区某菜鸟驿站。2021 年 2 月 23 日，民警在被告人林某龙家中将其抓获，并当场查获其存放在家中的 2 包相思树树皮粉，重量分别为 284.11 克，130.53 克。经鉴定，上述 5 包相思树树皮粉中均检出二甲基色胺成分，含量分别为 3.09%、2.88%、3.22%、4.18% 和 3.51%。
【审判】
虹口区法院依照刑法第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款及第六十四条之规定，对被告人林某龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑 7 年，并处罚金 2 万元，缴获的毒品及犯罪工具一并予以没收。
一审宣判后，被告人林某龙提出上诉，认为在其家中查获的相思树树皮粉末系自己吸食，且其行为仅构成非法买卖制毒物品罪。辩护人对一审认定的罪名不持异议，但提出原审法院量刑过重。
上海市人民检察院第二分院在二审庭审中认为，原判决认定林某龙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，且诉讼程序合法，建议法院驳回上诉，维持原判。庭后，该院提出鉴于本案的实际情况，原审量刑畸重，建议法院在 3 年以下有期徒刑内调整量刑。
上海市第二中级人民法院经审理认为，原审判决认定林某龙构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，且审判程序合法。根据本案的事实、性质、情节以及相思树系经济树种、涉案毒品含量远低于传统毒品的含量等综合评判，林某龙属于贩卖其他少量毒品，对其量刑应予以调整。据此，撤销一审判决第（一）项，维持一审判决第（二）项，对上诉人林某龙以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑 1 年 10 个月，并处罚金 6000 元。
【评析】
近年来，国家禁毒工作取得显著成效，规模化制毒、贩毒犯罪得到有效遏制，但随之而来的是，麻醉药品、精神药品替代滥用问题日益凸显。司法实践中还出现了一种新类型毒品载体――原生植物制品类毒品。本案中的相思树即属于该类型。相思树是华南地区荒山造林、沿海防护林的重要物种，其本身是一种经济作物，但树皮中天然含有的二甲基色胺是被列管的第一类精神药品。行为人将相思树皮加工研磨成粉后贩卖，其是否构成犯罪？如果构成犯罪，此类行为应当用何种罪名进行规制，其处罚边界和量刑尺度如何把握？对此，实践中存在三种不同观点。
第一种无罪说的观点认为，相思树系未被国家管制的原生植物，林某龙将相思树树皮研磨成粉，仅改变树皮外在形态，没有提纯等化学加工行为，其贩卖相思树树皮粉的行为不具有刑事违法性，不构成贩卖毒品罪。
第二种同等定罪量刑说的观点认为，打击此类行为的核心在于相思树树皮粉中含有受国家管制的麻精药品成分，贩卖含麻精药品成分的原生植物制品与直接贩卖麻精药品无本质区别，故构成贩卖毒品罪，且应当根据相思树树皮粉中二甲基色胺的含量，按照非法药物折算表规定的比例折算为海洛因后量刑。
第三种综合定罪量刑说的观点认为，贩卖相思树树皮粉的行为构成贩卖毒品罪，相思树树皮粉中虽含有受国家管制的精神药品成分二甲基色胺，但其纯度、致瘾癖性等与传统毒品具有很大区别，按照 1:1 的比例折算明显量刑失当，量刑时应予综合评价。
笔者赞同第三种处理意见，即针对此类案件，应结合原生植物的特性、涉案毒品的含量、危害性程度等，作出罪刑均衡的裁判。理由如下：
一、含有麻精药品成分的原生植物制品符合毒品的基本属性
（一）本案相思树树皮粉具备毒品的法律属性
我国刑法第三百五十七条以及禁毒法第二条均规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。本案中的相思树本身虽然不属于禁毒法规定的罂粟、古柯植物、大麻植物等国家规定管制的可以用于提炼加工成毒品的原植物，但是其树皮粉中所含的二甲基色胺成分，系精神依赖性很强且医疗上不准使用的品种，属于国家第一类管制精神药品。
（二）本案相思树树皮粉具备毒品的自然属性
相思树树皮粉内含致幻作用的生物碱：二甲基色胺。长期服用相思树树皮粉，会使人出现时间感、空间感消失的幻觉状态，使人产生瘾癖。《非法药物折算表》规定，二甲基色胺与海洛因的折算比例为 1:1，由此可窥见，二甲基色胺的药物依赖性、毒性与海洛因相当，具有较强的致瘾癖性。
（三）本案相思树树皮粉不属于制毒物品的范畴
2009 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该意见明确制毒物品是指，刑法第三百五十条第一款规定的醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，具体范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定。《易制毒化学品管理条例》根据制毒作用、滥用程度、日常用途等，将易制毒化学品划分为三类，[1] 第一类是可以用于制毒的主要原料，如麻黄素、麦角酸等，第二类、第三类是可以用于制毒的化学配剂，如乙醚、甲苯等。该条例主要着眼于某一物质的规范属性和列管必要性，来确定易制毒化学品的范围和类别。
换言之，某一物质如果形式上符合用于制造毒品的特点，但是基于其本身已被定性为毒品，或者考虑功能、含量和流向等而未作为制毒物品管制，当然也不评价为制毒物品。以咖啡因为例，咖啡因是化学合成或者从咖啡果、茶叶中提炼出来的一种生物碱，属于第二类精神药品。尽管它与日常生活紧密相关，但刑法所要规制的是提纯后的高纯度咖啡因，我们日常消费的咖啡和茶中的咖啡因含量很低，受食品安全法和相关条例管理。因此，咖啡豆和茶叶不被视作毒品原植物或制毒物品。同理，《易制毒化学品管理条例》没有将相思树、相思树树皮或其所含的二甲基色胺作为易制毒化学品列管，即既不属于制毒的主要原料，也并非用于制毒的化学配剂，故不符合非法买卖制毒物品罪的犯罪对象要件。
综上，本案中林某龙贩卖的相思树树皮粉不属于制毒物品，但兼具毒品的自然属性和法律属性，应纳入刑法规制的范围。
二、贩卖含有麻精药品成分的原生植物制品行为的定罪思路
（一）基于实质解释论的解释立场
形式解释和实质解释是刑法解释的两种方法，也是裁判者将法律规定转化为司法裁判的重要途径。形式解释论主张形式优先于实质，强调在罪刑法定原则范围内进行解释；实质解释论强调还要考虑刑法目的，其本质上是“目的优先”的“能动”的解释论。[2] 形式解释注重事实判断和构成要件逻辑性；实质解释侧重对法律事实构成要件的可罚性判断，避免规范的僵化适用，弥合纯粹形式解释下理论与实践不相符的情形。
法律条文可能滞后于社会变化，导致形式与实质合理性分离。功能化的刑法解释恰能有效缓解外部环境复杂化对刑法体系造成的冲击。[3] 随着新型毒品不断更新迭代，裁判者不仅要着眼于形式上的罪刑法定，也要采取实质解释论，依法惩处毒品犯罪。笔者主张从实质解释论的角度出发，以《麻醉药品及精神药品品种目录》为基础，综合考虑相关物质的瘾癖性、精神刺激性和身体损害性，使毒品认定标准符合罪刑法定和罪刑相适应原则的基本要求。
（二）从毒品属性到具体行为的解释路径
以本案为例，笔者认为，贩卖含有麻精药品成分原生植物制品的定性，可以遵循以下审查逻辑：原生植物制品是否具有毒品属性？行为是否导致药品脱离管制？行为人是否有毒品犯罪的主观明知？
首先，从毒品属性的维度审查，相思树树皮粉含有二甲基色胺成分，具有毒品属性。麻精药品从药理上看具有双重属性：一是医疗作用，二是毒性和致瘾性。[4] 这也决定了其在规范层面上的双重属性：当麻精药品被吸毒者用以毒品替代物时为毒品；当被用于医疗目的时，其本质仍为药品，尤其是第二类管制药品，成瘾性、危害性都相对较低。基于实质解释论的立场，相思树本身具有经济作物的属性，但若改变其本来效用，将其作为传统毒品的替代物贩卖，此时其毒品属性被激活，应纳入刑法规制范畴。
其次，从客观行为的维度审查，行为人借助网络向不特定人贩卖相思树树皮粉，使其中含有的精神药品脱离了国家管制，具有社会危害性。借助互联网实施毒品犯罪，意味着能够接触到毒品的现实人数与潜在人数更多，行为的社会危害性更大。本案中，交易聊天记录、被告人的供述等证据证实，林某龙在出售相思树树皮粉的过程中，向买家描述食用后所谓“人定”的感受，并传授食用的技巧，买卖双方均未以相思树经济作物的用途进行交易，符合贩卖毒品罪的客观构成要件。
再次，从主观明知的维度审查，行为人明知相思树树皮中含有致幻成分的药物，仍利用其毒品属性和用途进行贩卖，具有毒品犯罪的主观故意。行为人对于毒品主观上是否明知，是认定新型毒品犯罪的关键问题。[5] 原生植物制品类毒品作为近年才见诸报端的新型毒品，常被作为抗辩不明知是毒品的借口。若从社会一般人的角度，认识到该制品所含成分的管制性，一般可以认定其认识到瘾癖性，即具有主观明知，不要求认识到具体的毒品种类。本案中，林某龙与买家的聊天记录显示，其明确表示所售相思树树皮粉具有的非法用途，足以认定其贩卖毒品的主观故意。退一步讲，林某龙以互联网为媒介向不特定人贩卖相思树树皮粉，也可推定其具有放任毒品被不特定人接触的故意。裁判者在审查此类案件行为人的主观明知时，不能仅依赖口供，还应当根据行为人认知能力、经验背景、是否使用虚假身份交易等进行综合判断。
综上，本案中，林某龙的贩卖行为，利用的是相思树树皮中含有的能够使人形成瘾癖的国家管制的精神药品成分，其行为严重危害了公共健康，破坏了我国贩卖毒品罪所保护的法益，应以贩卖毒品罪惩处。
三、贩卖含有麻精药品成分的原生植物制品行为的量刑指引
本案相思树树皮粉中的二甲基色胺含量低于 5%，远低于传统毒品如海洛因或冰毒含量可达 60%―70%。若直接以二甲基色胺与海洛因 1：1 的折算比例来计算毒品数量，显然与林某龙的犯罪性质、行为危害后果不匹配，因此如何准确认定犯罪数量以达到量刑平衡，也是裁判者必须解决的难题。
（一）确立以数量为基础的新类型毒品犯罪的罪刑阶梯
2015 年最高法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确，对于未规定定罪量刑数量标准的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后累加计算。2023 年最高法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）总体上延续了 2015 年纪要的规定，但将“可以按照”的表述修改为“参考”已有折算标准，为司法适用开辟了更宽广的解释空间。笔者认为，实践中可以采取以下认定路径来确定毒品数量：
首先，针对司法解释有明确规定数量标准的如氯胺酮等新型毒品，依照司法解释直接对应刑法规定的“其他毒品数量大”“其他毒品数量较大”“其他少量毒品”。
其次，针对没有明确数量标准规定的，参考《非法药物折算表》确定毒品。需要注意的是，《非法药物折算表》主要是基于药理学、依赖性确定的标准，效力上区别于刑法及司法解释，宜作为参考性的标准。某一种新类型毒品对社会的危害性是随着毒情形势变化而变化的，例如美沙酮的折算比例在 2004 年至 2016 年间就经历了两次变化。因此对毒品数量的认定，仍要综合新类型毒品的滥用情况、犯罪形势和实际危害等加以考虑。
再次，既无定罪量刑数量标准亦无折算标准的，由专业机构确定致瘾癖性等标准。2016 年最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据毒品成分的含量认定涉案毒品数量。但是这一规定仅适用于生产主体和规格均符合国家标准的情形，原生植物制品不在此列。笔者认为，此时应综合毒品的致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度、交易价格等因素来确定量刑。
（二）罪刑均衡原则下低纯度新类型毒品的量刑纠偏
我国刑法明确规定毒品数量不以纯度折算，《昆明会议纪要》进一步明确，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定刑罚。涉案毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，量刑时可酌情考虑。
首先，从涉案毒品的毒性来看，本案相思树树皮粉中的二甲基色胺含量仅 2.88%―4.18%，远低于冰毒等传统毒品的纯度。原生植物制品类毒品的特殊性在于，排除植物本身的非药物成分，毒品成分含量通常低于 5%，其犯罪数量不宜直接按照查获数量认定，也不能突破刑法规定按纯度折算，而应结合毒品的成瘾性、传播范围及流向认定。
其次，从行为人的主观恶性来看，林某龙虽然明知相思树树皮粉中的二甲基色胺有致幻等非法功效，但其明知程度和主观恶性相对较低。原生植物制品类毒品中含毒理成分的物质隐蔽性更强，行为人的违法性认识程度与传统贩毒案件存在明显不同。若直接以 1:1 计算毒品数量，会与毒品成分的实际数量有明显差距，难以体现罚当其罪，并不妥当。
再次，基于结果检视的逆向思考，确保裁判结果经得起法律的推敲和情理的检验。一方面，毒品犯罪侵害了国家对毒品的管理制度以及公共健康的多元法益，具有严重的社会危害性；另一方面，对于毒品纯度极低、传播范围有限的新型毒品，亦需通过刑法解释在量刑上以示区分。本案综合林某龙的主观恶性、违法性认识程度以及社会危害性等因素，认定其属于贩卖其他少量毒品，对其量刑予以调整，实现了个案的公平正义和量刑平衡，也为解决新类型毒品犯罪案件的量刑失衡问题，提供了实践样本。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
[1] 魏雪然：“我国易制毒化学品列管措施的检视与完善”，载《铁道警察学院学报》2023 年第 1 期。
[2] 曲新久：“刑法形式解释与实质解释的本质把握――兼评实质解释论与形式解释论之争”，载《国家检察官学院学报》2023 年第 4 期。
[3] 劳东燕：“功能主义刑法解释的体系性控制”，载《清华法学》2020 年第 2 期。
[4] 何荣功：“《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》若干重点问题的理解”，载《中国应用法学》2023 年第 6 期。
[5] 元明、肖先华：“依法惩治新型毒品犯罪，推进毒品问题综合治理――最高人民检察院第三十七批指导性案例解读”，载《中国检察官》2022 年第 18 期。