【202428053】在游戏平台上非法收购游戏币行为的定性
文 / 葛维维
【裁判要旨】合法棋牌游戏平台具有博弈性，不支持游戏币兑换人民币。行为人在合法游戏平台上为游戏玩家提供游戏币与人民币之间的兑付，改变了游戏规则，玩家可以利用游戏的博弈性进行牟利，收购游戏币的行为实质上系利用游戏平台开设赌场，帮助赌客进行“下分”，其行为可认定为开设赌场罪。
□案号 一审：（2023）沪 0114 刑初 1428 号
【案情】
公诉机关：上海市嘉定区人民检察院。
被告人：乔某某、苗某。
法院经审理查明：2018 年 10 月起，被告人乔某某在欢乐棋牌游戏平台注册账号后充值游戏币，用于打麻将、斗地主等，后为牟取非法利益，在明知游戏平台不能提供游戏币兑换人民币业务的情况下，伙同被告人苗某通过多个微信、支付宝、银行卡等账户，为游戏玩家进行游戏币与人民币的兑付，从中赚取差价。其间，居住于上海市徐汇区的张某宇、奉贤区的刘某杰等人为在相关游戏平台赌博，多次通过手机微信联系乔某某、苗某进行游戏币的充值和提现。经审计，2018 年 10 月至 2023 年 5 月，乔某某、苗某共计收取玩家资金 3700 余万元，支出 3500 余万元，收付余 200 余万元。2023 年 5 月 24 日，乔某某、苗某被公安机关传唤时均主动提供游戏平台的账号、密码，如实供述了公安机关尚未掌握的用于收付资金的微信、支付宝账号等主要犯罪事实。
审理中，被告人苗某退缴违法所得 45 万元。
【审判】
上海市嘉定区人民法院一审认为，被告人乔某某、苗某为谋取非法利益，利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关根据两名被告人使用的游戏账户信息、充值记录结合相关证人证言，交易流水、鉴定意见等，指控两名被告人开设赌场且情节严重的事实清楚，证据确实、充分；乔某某明知棋牌游戏具有博弈性，因输钱而起意为他人提供资金兑付谋取非法利益至案发达 4 年之久，可见乔某某主观恶性较大，虽具有自首情节，不应减轻处罚。控辩双方关于乔某某、苗某均具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；两名被告人均能自愿认罪认罚，可以从宽处理的意见，合法有据，法院予以支持。结合本案的事实、情节、危害后果及苗某在共同犯罪中的作用小于乔某某，能主动退缴部分违法所得等情节，在量刑时一并予以体现，采纳控辩双方建议对苗某减轻处罚且适用缓刑的意见，并对公诉机关量刑建议不当部分予以调整。嘉定区法院判决如下：被告人乔某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑 6 年，并处罚金 100 万元；被告人苗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑 3 年，缓刑 5 年，并处罚金 50 万元；继续向被告人乔某某、苗某追缴违法所得；犯罪工具予以没收。
判决后，被告人未上诉，公诉机关未提起抗诉，该判决已生效。
【评析】
棋牌类游戏平台提供游戏娱乐，是当今社会大众娱乐消遣的一种常见方式。不法分子利用游戏规则或者平台漏洞，给游戏玩家提供游戏币与人民币之间的双向兑付，获取兑付差价进行牟利。该行为并非典型意义上的开设赌场。游戏平台合法合规，平台售卖游戏币并非为法律禁止，玩家进入游戏也正当合理。将提供游戏币双向兑付的行为独立出来进行刑法规制，该行为是否具有刑法可罚性，均值得探讨。本案中，笔者认为，提供游戏币与人民币兑付的行为具有严重社会危害性，收购游戏币的行为改变了游戏平台规则，使合法游戏间接变成可以利用博弈性进行牟利的赌博，对该行为以开设赌场罪进行定罪处罚较为妥当。
一、游戏币兑换人民币的刑法可罚性评价
本案中欢乐棋牌游戏平台并非赌博网站，系经相关部门批复后合法运营，且业务范围包含出售游戏币提升用户游戏体验。用户用人民币支付购买游戏币是游戏平台的合法收入来源之一。该平台运营公司负责人明确表示在平台上已经明示禁止赌博，在该游戏平台上只能充值，不能提现。被告人获利方式较为简单，即利用平台只能充值不能提现的规则，帮助意图套现的游戏玩家进行资金兑付，在兑付过程中以“低价买入、高价卖出”的方式获取差价，实现牟利。具体如下：被告人从游戏玩家或者其他币商处以每 3800 万游戏币 100 元的价格购入游戏币，将游戏币以每 3500 万游戏币 100 元的价格卖出给玩家或者币商，从中赚取差价。
出售游戏币供玩家提升娱乐体验是游戏平台的盈利方式之一，合法合规，平台无回收游戏币的业务。在售卖游戏币过程中会出现中间商，也就是币商，赚取差价。币商在游戏平台通过大金额充值的方式可以获得低于一般玩家购买成本的游戏币，同时以低于平台游戏币价格售卖给游戏玩家平台、币商出售游戏币以及币商、玩家购买游戏币的行为，不涉及赌博赌场。但币商为赚取更多差价，开辟了收购游戏币这一线路，从游戏币玩家手中低价收购游戏币，币商实施了游戏币与人民币的双向兑付行为，此种行为出现了刑法规制的必要性。
在平台合法、游戏合法、玩家不违法的情况下，对进行资金双向兑付的行为如何评价，具有一定争议。一种观点认为该种行为社会危害性不大，未严重侵害社会法益，即使需要处罚，用行政手段进行规制即可。一种观点认为，该种行为具有刑法可罚性。将游戏币兑换成人民币，即收购游戏币本身即为法律法规所不允。公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字〔2007〕3 号，以下简称《规范网络游戏通知》）第三条规定：规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。且行为人的行为无疑将正当的游戏行为变成了赌博行为，具有严重的社会危害性，必须予以刑法严惩。
笔者认可第二种观点，该种资金兑付行为具有极大社会危害性，具有刑法可罚性。首先，该种资金兑付行为本身为法律所禁止。用人民币购买游戏币进行博弈性是为提升游戏体验，为平台合法经营活动，也是游戏玩家正常游戏权利。但实行资金的反向兑付，将用户手中的游戏币兑换成人民币，为法律所禁止。根据《规范网络游戏通知》相关规定，禁止游戏积分等变相兑换现金、财物。其次，该种行为具有实质的社会危害性。棋牌类游戏本身具有博弈性，用户可免费参与游戏，也可充值进行升级体验游戏，均属正当消遣娱乐。充值金使用完毕，用户即可能不再继续游戏，或者适当游戏，不会存在赌徒心理。但一旦引入了资金的“反向兑付”，棋牌类游戏的性质就发生了变化。一方面既有玩家心理转向了赌徒心理，期待投入“小钱”赚取“大钱”，沉迷游戏，甚至越输越赌，钱财两失；一方面会吸引赌徒玩家参与平台，赌徒将平台视为赚钱之道，使合法平台变成赌徒的聚集地，严重影响网络安全。
棋牌类网络游戏的涉众面较广，参与游戏的门槛较低，涉及的游戏金额较大，本身需要严格加以规制。而资金的双向兑付行为无疑吸引了更多人员参与，并引发赌徒心理，造成社会隐患，具有严重的社会危害性，理应进行刑法规制。
二、非法收购游戏币的刑法定性
就游戏币兑换人民币的行为本身来说，并非典型的赌博。对其定性主要有三种观点，第一种观点认为构成开设赌场罪。理由在于行为人明知棋牌游戏平台具有博弈性，不支持游戏币兑换人民币，仍为赌博人员提供资金兑付，实质上系利用现有游戏平台开设赌场。第二种观点认为构成赌博罪。理由在于长期在游戏平台中充值并下分的玩家是赌徒，构成赌博罪，行为人提供资金兑付，实际上是为赌徒提供便利条件，是赌博罪的从犯，故此类行为应当以赌博罪定罪。且赌博罪最高刑是 3 年，以赌博罪来对被告人的行为进行评价，较为符合罪责刑相适应原则。第三种观点认为构成非法经营罪。资金兑付的行为扰乱了市场经营秩序，应当以非法经营来定罪处罚。
笔者支持第一种观点，提供游戏币兑换人民币的行为实为更改游戏规则，使得游戏平台拟制成赌场，系利用游戏平台开设赌场，应当以开设赌场追究行为人的刑事责任。
（一）开设赌场的认定
刑法及相关司法解释对开设赌场作出了规定。2005 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40 号）规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。粗略看，收购游戏币的行为并不在上述规定范围内。但从相关的法律规定可以看出，开设网络赌场主要就是两种形式，一种是建立赌博网站，一种是担任赌博网站代理，接受投注，从本质上来说即为网络赌场 + 财物交易，符合这两个特征要素可认定为开设赌场。
（二）游戏币兑换人民币行为的定性
从表面上来看，本案中游戏平台合法，并非赌博网站，行为人也并非网站代理，有招揽玩家提供赌博服务等帮助行为，换言之，资金双向兑付的行为，并非典型的开设赌场行为，行为方式与传统意义上的网络开设赌场行为有较大差异，似乎并不符合法律所规定的开设赌场。
但透过现象看本质，行为人利用了游戏网站从事资金双向兑付进行牟利，已经改变了合法游戏平台的性质，游戏中引入了资金的双向兑付，玩家在游戏中实现了利用游戏的博弈性进行财物结算，本质上变成了赌博。提供资金双向兑付的行为人即已经改变了平台游戏规则，变博弈性游戏为赌博，游戏平台可以看做拟制赌场，同时行为人提供资金结算服务，符合网络赌场 + 财物交易的本质，实质上即为开设赌场。
（三）排除赌博罪与非法经营罪的适用
前文已经分析，提供资金双向兑付的行为本质上即为开设赌场，以开设赌场罪进行定罪处罚较为妥当。针对观点二的赌博罪与观点三的非法经营罪，笔者认为，赌博罪主要为聚众赌博或以赌博为业，本案中行为人的犯罪行为核心在于资金的兑付，赌徒等均非行为人召集，在没有赌博主犯的情况下，对此以赌博罪从犯进行处理不甚妥当。非法经营罪侵犯的客体为市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场。而游戏平台的游戏币业务并不属于真正意义上的非法经营罪中所保护的市场。人民币购买游戏币是法律所允许的，但游戏币兑换成人民币是法律所禁止的。故以非法经营定罪处罚也不妥当。
网络棋牌游戏是民众娱乐消遣的正当方式，适当娱乐可以调解情绪，有利身心。但不法分子瞄准这一产业，利用游戏平台的规则漏洞抑或监管不严，提供游戏币与人民币的双向兑付服务，赚取差价。该行为使得正当的游戏发生了质变，成为赌博游戏。对该类行为以开设赌场罪进行定罪处罚具有正当性与必要性。本案的判决在于严厉打击了该类行为，有利于网络游戏环境的净化，充分彰显了人民法院的司法责任与为民担当。当然，网络游戏的长远发展也需要多部门联合联动，加强对游戏平台的监管，堵住平台漏洞，遏制资金兑付，提防开设赌场犯罪。
【注释】
作者单位：上海市嘉定区人民法院