【202430029】窃取雅思试题用于培训牟利的性质认定
文 / 肖晚祥；高卫萍
【裁判要旨】雅思考试不属于商业性活动，雅思考试试题的权利主体不是商业活动的经营者，也不具有将相关试题作为商业秘密进行保护的意图，因而雅思考试试题不符合商业秘密价值性特征，不属于商业秘密。刑法修正案（十一）施行前的行为是否构成侵犯商业秘密罪，首先应当严格按照 1997 年刑法第二百一十九条关于商业秘密的定义，将相关商业秘密的范围限定为技术信息和经营信息，除此以外的其他信息均不得认定为商业秘密；其次应当审查行为人的行为是否给权利人造成重大损失，没有证据证明给权利人造成重大损失的，不能根据现行刑法第二百一十九条规定的情节严重认定行为人构成侵犯商业秘密罪。雅思考试试题体现了编写人员自身的选择和编排，包含了编写人员对出题角度和文字内容、题目形式的个性表达，具有一定的独创性，故属于著作权法保护的作品，非法获取雅思试题用于营利活动的，不构成侵犯商业秘密罪，构成侵犯著作权罪。
□案号 一审：（2023）沪 03 刑初 79 号 二审：（2024）沪刑终 16 号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第三分院。
被告人：徐某某、崔某某、邹某、辜某、丁某某、李某某、周某、徐某、刘某、梁某某。
2019 年 3 月至 2020 年 12 月，被告人徐某某伙同崔某某、邹某、辜某，为牟取非法利益，与承运雅思试题的物流公司相关人员串通，由物流人员在雅思考试前将试卷密封箱从物流网点窃出，徐某某、崔某某、邹某在临时租用的民宿内以拆除试卷密封箱袋后拍照摘抄等方式获取试卷题目，然后以仿制或原装密封袋重新包装试卷后装箱，再由物流人员带回网点。之后徐某某将试卷中的听力、阅读部分发送给被告人辜某，由其负责制作答案，同时就试卷中的作文部分，安排崔某某等人雇佣写手制作范文。汇总答案及范文后，徐某某、崔某某、邹某、辜某单独或者通过徐某、刘某、梁某某等人在全国招募学员，开设考前面授培训班并收取相应费用。在考试前一晚提供面授培训，将提前准备好的当次雅思试题及答案发放给学员，让学员进行闭门背诵，其中刘某、梁某某为部分面授培训提供场地、雇佣写手制作范文。
经审计，被告人徐某某、崔某某、邹某参与场次涉及非法经营数额为 1589 万余元，被告人辜某参与场次涉及非法经营数额为 1547 万余元，被告人徐某、刘某、梁某某参与场次涉及的面授培训费用分别为 140 余万元、150 余万元、600 余万元，上述三人的获利分别为 125 万余元、42 万余元、6 万余元。
其中，2019 年 3 月至 2020 年 8 月，徐某某买通雅思试题承运单位 DHL 宁波分公司主管丁某某，由丁负责窃取存放在公司网点内的雅思试题密封箱，同时丁与公司 IT 主管李某某勾结，由李负责关闭丁窃取过程的监控，丁、李二人共同窃取试卷，相关场次涉及面授培训费用 1300 余万元。2020 年 9 月至 2020 年 12 月，徐某某买通雅思试题承运单位顺丰快递无锡江南大学网点主管周某，由周某负责窃取存放在物流网点内的雅思试题密封箱，周某窃取试卷相关场次涉及面授培训费用 200 余万元。经审计，丁某某收取徐某某给付款项 130 万元，并将其中的 54 万余元支付给李某某；周某收取徐某某给付款项 32 万元。
公诉机关认为，各被告人明知涉案雅思试题属于商业秘密，仍以不正当手段获取、使用，给权利人造成特别严重后果，其行为均应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。被害单位 BC 北京公司同意公诉机关的指控意见。
各被告人及其辩护人围绕本案指控的罪名、量刑情节等方面提出相关辩解及辩护意见。
【审判】
上海市第三中级人民法院经审理后认为：各被告人的犯罪行为均发生在 2021 年之前，即刑法修正案（十一）正式实施前，应适用 1997 年刑法的规定定罪量刑。雅思考试既不属于技术信息也不属于经营信息，权利人对雅思试题采取了保密措施，但主观上并无将雅思试题作为商业秘密保护的意愿，在案也无证据证实各被告人的行为对权利人造成了直接的重大损失。因此，各被告人的行为不符合 1997 年刑法规定的侵犯商业秘密罪的构成要件，不应以侵犯商业秘密罪论处。雅思考试体现了编写人员对出题角度和文字内容、题目形式的个性化表达，具有一定的独创性，属于著作权法保护的作品范畴。另经比对 14 场雅思考试的原试题内容，除阅读文章外其余听力、阅读、作文题目内容基本一致，构成实质性相似。综上，徐某某等 10 名被告人以营利为目的，未经著作权人许可，非法获取雅思试题内容并复制形成面授材料，组织开设面授课程发放上述面授材料给考生背诵，收取相应的面授费用，其行为均构成侵犯著作权罪。据此，上海三中院以侵犯著作权罪分别判处被告人徐某某等 10 名被告人有期徒刑 3 年 6 个月至有期徒刑 1 年的刑罚，并处相应的罚金。
一审宣判后，徐某某、崔某某、辜某不服，以定性、量刑等问题提出上诉。上海市高级人民法院经审理后裁定驳回上诉、维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，对于窃取雅思试题用于培训牟利的行为应当如何定性，存在三种不同观点：
第一种观点认为，构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：1. 雅思考试以提供考试服务为对价换取考试报名费并以此盈利，具有一定的实用性和经济效益，属于典型的商业行为。2. 雅思考试主办方通过不断改革考试内容、提高服务质量、扩大品牌知名度和影响力提高竞争优势，占据较高的市场份额，具有明显的商业属性。3. 各被告人在考前窃取权利人的商业秘密并向考生出售答案的行为给权利人造成的实际经济损失巨大，其中包括：临时换题的费用巨大；认可度、权威性降低，导致雅思考试在同类英语考试中的优势受损；对培训生态环境的破坏，使得雅思教师培训利益受损；公平竞争市场秩序的损害，扰乱了市场经济秩序，造成严重损害后果，故应当以侵犯商业秘密罪追究各被告人的刑事责任。
第二种观点认为，构成侵犯著作权罪。主要理由是：雅思试题由英国剑桥大学出版与测评集团统一编写制作，其中大部分试题系原创，部分试题虽在题库内可以查询到，每场次试题的选择和编排均不相同，包含编写人员对出题角度和文字内容、题目形式的个性化表达，亦具有一定的独创性，属于著作权法保护的作品范畴。被告人非法获取雅思试题，通过拍照、摘抄、印刷成面授材料等，将面授材料发放给考生背诵，违法所得数额及非法经营数额均巨大，依法构成侵犯著作权罪。
第三种观点认为，被告人的行为既不构成侵犯商业秘密罪，也不构成侵犯著作权罪。主要理由是：1. 雅思考试的考题内容只要参加考试的考生均能获悉，不具有秘密性，现阶段除国考外其他类型的考试很多，若雅思试题被认定为商业秘密，其他类型的试题也应被认定为商业秘密，显然不合适。2. 根据 1997 年刑法的有关规定，商业秘密仅包括技术信息和经营信息，雅思试题不属于法律规定的两类信息；雅思考试的获利来源在于报名费，徐某某等人的行为并没有导致报名费的减少，未造成权利人的重大损失，因此本案不应以侵犯商业秘密罪论处。3. 本案的雅思试题也不构成著作权法保护的作品，不应认定构成侵犯著作权罪，本案以被告人行贿、受贿的手段方式定性更为合理。
上述三种不同的观点均有各自的依据和立场，法院最终选择以侵犯著作权罪定罪量刑，具体从以下几方面分析判断：
一、雅思试题不完全具备商业秘密的特征
反不正当竞争法第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”一般认为，商业秘密具有秘密性、保密性、价值性三个特征。雅思试题具备商业秘密的秘密性和保密性特征，但不具备商业秘密的价值性特征，因而不属于商业秘密。
（一）秘密性即不为公众所知悉
2020 年 9 月 12 日起施行的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）第 3 条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的“不为公众所知悉”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第三十九条第二款（a）项规定，商业秘密的秘密性表现为“作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”。对于这一特征，可以从三个方面把握：一是秘密的相对性。商业秘密的秘密性并不是说不为权利人以外的其他任何人所知道。如果商业秘密权利人通过合同等方式许可他人使用自己的商业秘密，他人因此而知道权利人的商业秘密的，不能视为丧失秘密性。又如，商业秘密侵权人因为侵犯商业秘密而获知权利人的商业秘密，只要没有导致权利人的商业秘密在全社会公开，如只有侵权人自己或者小范围的人知道，也不能视为丧失商业秘密的秘密性。二是新颖性，是指这种信息不是本行业内普通水平的信息，而是高出普通水平的信息，如果没有新颖性，商业秘密就失去其价值。三是不能从公开渠道直接获取。具体判断某信息能否从公开渠道获取，通常应考虑以下因素：1. 该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经在有关公开出版物上登载，则该信息为公众所熟悉。2. 该信息是否因在国内的使用而公开。如果某信息仅表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直接获取该信息的，该产品进入市场后，其所涉信息可以认为通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，该信息进入市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。3. 该信息是否能通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。4. 该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。5. 获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者生产该信息所付出的努力和代价，以及他人获得该信息所付出的努力和代价。
笔者认为，雅思试题具备秘密性特征。雅思考试每场次的考卷内容，系由包括听力、阅读、写作等在内的各小题组合而成，可能考卷上的许多小题目可以在题库中搜寻到，但涉案场次的考题是由语言测评专业团队制作，通过编辑、剪辑、预测、定标、编制与评分等步骤，形成一整套完整的试题内容。根据《商业秘密规定》第 4 条第 2 款，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定为该信息不为公众所知悉。结合被告人供述、证人证言、BC 北京公司提供的说明以及鉴定意见，涉案场次考卷内的每道小题目可能部分已被公开、被公众所知悉，但每场次的整套考卷系由专业团队进行整理、改进、编辑、剪辑等，整套考卷内容作为一组新信息在考试之前均未对外公开过，具有秘密性。
有观点认为，雅思试卷一经考试即向所有考生公开，不具备一般商业秘密权利人将其长期保密、反复利用的特点，不符合商业秘密秘密性的要求。这种观点是不妥当的。商业秘密被权利人长期保密、反复利用是一般商业秘密的常态，但法律并没有禁止商业秘密的短期甚至一次性利用。对商业秘密的秘密性的考察需要确定一个时间节点，对雅思试题而言，则是考试开始之前。只要在雅思考试开始之前试题不为公众所知悉，就具备秘密性特征。至于考试开始之后被考生知悉，并不影响其之前的秘密性特征。
（二）保密性即权利人对商业秘密采取了保密措施
作为受法律保护的商业秘密，如果权利人对其不采取任何措施，就会成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息等商业信息。《商业秘密规定》也对保密性作出相应的规定，第 5 条规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”第 6 条规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。”
采取保密措施的程度，法律及司法解释没有明确的规定，一般要求合理、具体、有效即可。合理，是指所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者不违反约定就难以获得为必要条件；具体、有效，是指权利人采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息。如果保密措施过于笼统，就有可能难以认定权利人采取了适当的保密措施。在司法实务中，被告人和辩护人往往以权利人采取的保密措施过于笼统为由，否认权利人存在商业秘密，或者否认自己知道是商业秘密。在这种情况下，就应对权利人采取保密措施的程度进行正确的审查和判断，以确定商业秘密是否存在。
对雅思试题的保密性而言，BC 北京公司提供的相关证据证实，BC 北京公司为雅思考试采取了保密措施，从印刷制作、运输到保管、出库、清点、交接均有相应的严格保密措施，同时对考务工作以及相关工作人员也作了保密培训及教育，制定保密安管措施，签订了保密承诺书，因此雅思考试的原题具有保密性。
（三）价值性即相关信息具有现实或者潜在的商业价值，能为权利人带来经济利益或者竞争优势
《商业秘密规定》第 7 条对商业价值性作了原则性规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。”“生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”具体而言，这种商业价值可以体现为经济利益的增加，也可以体现为某种竞争优势。其中，经济利益既可以是现实的经济利益，也可以是预期的经济利益。同时，商业秘密应是能够实际使用的信息，能够解决生产、经营中的现实问题。
由上可见，商业秘密的价值性要体现在商业性上。所谓商业性，即构成商业秘密的相关信息具有商业领域的经济价值，能为权利人带来经济利益或者是竞争优势，如果是用于其他领域，如公益领域，具有其他价值，如精神价值或者文化价值，则不满足商业性的要求。商业秘密价值性最本质的体现是商业秘密的使用会使权利人在商业领域产生竞争优势，即商业竞争中的强势地位，体现在提高技术能级、产品质量及生产效率，能带来成本优势等方面，使权利人相对于同一领域中不拥有该项商业秘密的竞争对手享有领先优势。因此，判断相关信息是否符合商业秘密的价值性特征，基本前提是相关信息是不是应用于商业活动中，拥有相关信息的权利主体是不是商业活动的经营者，权利主体是不是具有将相关信息作为商业秘密进行保护的意图。而雅思试题不符合相关前提要素，因而不符合商业秘密价值性特征。
首先，雅思考试不是一种商业性活动。我国教育部考试中心与英国文化教育协会于 2004 年 2 月 23 日正式签署了在中国合作举办雅思考试的协议。根据协议规定，中国内地（香港、澳门和台湾地区除外）的雅思考试由教育部考试中心和英国文化教育协会合作举行。雅思考试的报名、考生咨询和各地考点的设立及管理工作由教育部考试中心统一负责。英国文化教育协会作为雅思考试网络的代表，负责内地雅思考试的资料提供、考场监考和考卷评分等工作。雅思考试只收取考生报名费，除此以外不收取其他任何费用，收取的报名费主要用于组织考试本身所需要支出的成本，如聘请专家出题的报酬，租用考试场地及相关工作人员报酬等，并不用于商业目的。由此可见，雅思考试是一种确定相关具有出国目的的人员英语水平的标准化考试，考试的组织者并不是出于商业营利为目的组织相关考试，雅思考试不属于商业活动，雅思试题的权利人在雅思考试活动中也不属于商业活动的经营者。其次，虽然权利人对涉案场次的雅思试题采取了保密措施，但主观上并无将雅思试题作为商业秘密保护的意图。英国文化协会与我国教育部考试中心签订的协议中，约定了使用材料的版权归属，相关协议通篇没有提到将使用的材料作为商业秘密保护。
综上，虽然雅思试题具备商业秘密的秘密性、保密性特征，但不具备商业秘密的价值性特征，不属于侵犯商业秘密罪中的商业秘密。
二、以侵犯商业秘密罪定性违背罪刑法定原则
本案犯罪行为发生于 2019 年 3 月至 2020 年 12 月，即刑法修正案（十一）施行前，应适用 1997 年刑法的相应条款。1997 年刑法第二百一十九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。刑法关于商业秘密的这一定义引用了当时的反不正当竞争法第九条第三款。2019 年 4 月反不正当竞争法被修改，其中第九条第三款关于商业秘密的定义被修改为：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。该款内容主要有两个方面的变化，一是对保护的客体进行了扩大，由原来的仅限于经营信息与技术信息扩大为包含前两者在内的商业信息。二是删除了商业秘密的实用性要件，将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。2021 年 3 月施行的刑法修正案（十一）对刑法二百一十九条进行了修改，根据修改后的刑法条文，侵犯商业秘密罪的商业秘密不限于技术信息和经营信息，技术信息和经营信息以外的其他商业信息也可以构成商业秘密。但是，这种情况只适用于刑法修正案（十一）施行后的行为，刑法修正案（十一）施行前实施的行为，应当根据 1997 年刑法第二百一十九条第三款的规定，严格限定为侵犯技术信息或者经营信息的行为，侵犯其他商业信息的行为，不能以侵犯商业秘密罪定罪处罚，否则，就违背了罪刑法定原则中的禁止溯及既往原则。
《商业秘密规定》第 1 条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。根据司法解释的上述规定，雅思考试试题与技术没有关系，不构成技术信息；雅思考试主要是为了测评考生的英语水准和能力，权利人收取的考试报名费并不是因为售卖考卷而收取，因此雅思试题也不构成经营信息，故雅思试题不能作为 1997 年刑法第二百一十九条规定的商业秘密进行保护。
此外，本案中各被告人的行为未对权利人造成重大损失。1997 年刑法第二百一十九条规定，给商业秘密的权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的入罪标准。被告人徐某某等通过丁某某等窃取雅思考卷并形成面授材料，招揽考生参加面授课程并收取相应的费用，各被告人虽从中获利，但该非法获利与给权利人造成的重大损失并不对应，各被告人的行为并没有导致参加考试的考生人数的减少，雅思考试的收费也没有因此减少。现有证据无法证实各被告人的行为已给权利人造成重大损失，如果直接以现行刑法规定的情节严重对各被告人以侵犯商业秘密罪定罪处罚，亦违背罪刑法定原则中的禁止溯及既往原则。
三、雅思试题属于作品范畴，非法获取雅思试题用于营利活动的，构成侵犯著作权罪
著作权法第二条规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。我国和英国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故我国应对英国文化教育协会、IDP 以及剑桥大学考试委员会共同拥有的作品在中国给予保护。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法第五条第（一）项规定：“本法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。”本案中，涉案场次的考卷系英国剑桥大学出版与测评集团统一编写制作，不属于著作权法排除保护的对象。虽然部分考题在题库内可以查询到，但考题由语言测评专业团队制作，就测试话题、语言难易程度、写作风格、考核任务的侧重点及难易程度有详细的编写规范，投入正式考试的测试题都需经过委托制作、预先编辑、剪辑、预测、定标、试卷编制与评分等多个步骤，体现了编写人员自身的选择和编排，包含了编写人员对出题角度和文字内容、题目形式的个性表达，具有一定的独创性，故属于著作权法保护的作品，受到著作权法的保护。因此涉案场次的雅思试题可以作为作品（汇编作品）予以保护。
另经比对徐某某确认以及邹某微信聊天记录中导出的面授材料以及涉案 14 场雅思考试的原试题内容，除阅读文章外其余听力、阅读、作文题目内容基本一致，构成实质性相似。根据 1997 年刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。被告人徐某某等通过他人非法获取雅思试题，通过拍照、摘抄、印刷成面授材料等复制手段，将面授材料发放给参加面授培训的考生进行闭门背诵，违法所得数额及非法经营数额均巨大，依法构成侵犯著作权罪。
【注释】
作者单位：上海市第三中级人民法院