【202430037】网络失范言论的审查及诽谤罪情节严重的判断
文 / 潘自强
【裁判要旨】网络失范言论的审查应根据言论内容区分事实陈述和意见表达，事实陈述应以合理查证后的基本真实为限度，意见表达应以不损害他人人格尊严为尺度。对不法结果审查，应结合该言论的传播广度（公然性）和传播深度（可信度）综合判断，具体可考察阅读量、点击量、转发量、IP 访问量、留言或跟评内容等因素。
□案号 一审：（2022）沪 0104 刑初 681 号 二审：（2023）沪 01 刑终 478 号
【案情】
自诉人：徐某某。
被告人：陈某某。
自诉人徐某某（抖音粉丝 27.6 万）称：2021 年 6 月起，陈某某（抖音粉丝 1844）在抖音平台发布 136 个视频对其进行侮辱和诽谤，上述视频点赞数 5100 余个；2022 年 1 月起，陈某某在张某某直播间多次对其进行侮辱和诽谤；2022 年 9 月起，陈某某继续在抖音平台发布视频或在他人直播间对其侮辱、诽谤，相关视频点赞数 600 余个。自诉人认为，陈某某对其进行侮辱和诽谤的作品数量大，总播放量巨大，降低了其在抖音平台的社会评价，给其带来了精神伤害，严重贬损其人格，破坏其名誉，情节严重，请求法院以诽谤罪对陈某某定罪处罚。
被告人辩称：其没有故意捏造并散布虚假事实对徐某某进行诽谤，没有诋毁徐某某的名誉。纠纷起因系徐某某在多个视频中以律师身份对张某某的举报行为妄加评论。被告人对徐某某的评价并非无中生有，而是在张某某举报属实的情况下，对徐某某攻击张某某的不合理观点进行评价。其对徐某某的观点进行点评、反驳，没有造成徐某某社会评价降低或者经济损失。综上，被告人没有捏造事实诽谤自诉人，自诉人提供的证据无法证明被告人涉嫌诽谤的言论达到诽谤罪的人罪标准。
上海市徐汇区人民法院经审理查明：2021 年 6 月起，自诉人徐某某在抖音平台以律师身份公开质疑实名举报人张某某，后经查证张某某实名举报内容属实，徐某某仍在抖音平台发表“百问实名举报人张某某”的系列视频，作为张某某粉丝的被告人陈某某为支持张某某，遂在抖音平台发布视频或在他人直播间指责徐某某，部分视频对徐某某进行侮辱和诽谤，上述视频点赞数共 4900 余个。
【审判】
徐汇区法院经审理认为：诽谤罪是指故意捏造事实并散布，足以毁损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。根据现有证据不能认定被告人陈某某捏造事实诽谤他人情节严重。目前没有证据证明本案造成严重后果或者恶劣社会影响，综合评判本案社会危害性，尚无刑事处罚必要。遂判决被告人陈某某无罪。
徐某某不服，上诉称其提交的证明陈某某犯诈谤罪的证据确实、充分，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法追究陈某某的刑事责任。
上海市第一中级人民法院经审理后认为，第一，陈某某作为张某某的粉丝，因自诉人长期在抖音平台质疑张某某，遂对自诉人进行网络驳斥、辱骂。第二，陈某某在抖音平台上的言论包括事实陈述和意见表达，其中事实陈述内容有一定的事实基础，并非无中生有地捏造事实；而对徐某某公开质疑张某某的行为进行评价，则属于公民意见表达的范畴，虽然部分言语粗俗，但结合陈某某抖音账号的粉丝数、相关视频的点赞数以及实际传播效果等综合判断，对徐某某的社会评价、名誉等损害程度有限。综上，上诉人徐某某提供的证据材料，不能认定陈某某捏造事实诽谤自己达到情节严重。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是典型的“粉丝文化”下网络言论失范引发的涉嫌网络诽谤违法犯罪案件，争议焦点是被告人陈某某在网络空间的失范言论可否评价为刑法意义上的诽谤犯罪。陈述事实与发表意见是言论的两种主要表现形式。网络失范言论主要包括虚假陈述事实和不当发表评论，该失范言论经互联网传播、发酵可能造成他人人格受损，社会评价降低等不法结果，进而构成名誉侵权或诽谤犯罪。
言论自由并不代表言论不受任何限制。是否属于网络诽谤需对该失范言论的内容进行分类审查，即事实性言论是否经合理查证、是否基本真实，意见性言论是否善意、是否超出必要容忍限度；是否属于刑法规制的诽谤犯罪，还需对该失范言论的传播范围、影响程度进行审查，综合判断是否造成严重降低被害人名誉的不法结果。
一、事实性言论审查：以合理查证后的基本真实为限度
事实是指事情的真实情况。事实陈述是对可兹检验的经验总结或客观陈述。针对事实性言论，判断其违法与否的一般标准是内容是否真实。按照内容的真实程度，又可以分为绝对真实、基本真实、基本失实和绝对虚假。
（一）绝对真实不构成诽谤
任何一个良性社会的法律都应该鼓励人民说真话。民法典第一千零二十五条、一千零二十八条分别规定了行为人为公共利益实施的新闻报道、舆论监督以及报刊、网络等媒体所报道内容系捏造、歪曲的事实，侵害他人名誉的，应当承担民事责任。2023 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《指导意见》）第 10 条亦规定，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。申言之，若陈述、转发的事实为绝对真实的事实，在不损害国家、集体和他人合法权利的前提下，即使造成事件当事人社会评价降低，诽谤也不能成立。
（二）基本真实需经合理查证
对涉嫌诽谤的事实性言论，不能要求其达到完全的客观真实，通常只要求基本真实，但考虑网络空间舆论传播快、易发酵的特点，信息发布者仍需在信息发布前尽到勤勉、注意的查证义务。民法典第一千零二十六条亦规定了合理核实义务，易言之，如果行为人在转述、转发信息前已经尽到一个正常理性人的合理查证义务，没有故意或重大过失，可以免除因言论不真实的侵权之责。
（三）捏造事实须影响整体真实
捏造事实是诽谤的危险开端。尽管如此，捏造不实信息也必须要达到足以危害公民名誉、影响整体真实的程度，才可能构成诽谤犯罪。首先，捏造的不实信息应当足以影响到传播内容整体上的真实性。比如，对人物、时间、地点、起因、经过等描述事实的基本要素进行篡改。其次，捏造的不实信息在结合特定话语背景下具有一定程度的负面性。比如，在粉丝群里使用“饭圈黑话”捏造明星私生活混乱等。最后，捏造的不实信息应当具有明确指向性。如果泛指某一类人群，或者没有点名道姓且多数人无法知晓诽谤对象，即使有人自认为自己是受害人，也不应当认为行为具有法益侵害性。
本案源于张某某在抖音平台实名举报某国企领导违法违纪，并自称遭公司报复辞退，后举报内容经纪检监察部门查实，并向社会通报。此举让张某某在抖音平台上赢得了众多支持者，包括本案被告人陈某某。
后徐某某在抖音平台上发表“百问实名举报人张某某”系列视频，公开质疑张某某的举报动机、辞退原因，等等。对此，陈某某在抖音平台发表“张某某实名举报内容”“关于张某某网络实名举报某某公司相关问题调查情况的通报”“徐某某是被举报人民事案件的代理律师，是被举报人的帮凶”以及“徐某某是骗子、网络暴力团伙”等言论以支持张某某。上述言论所涉事实除官方查证通报的真实事实外，大部分是经陈某某合理查证后基本真实的事实，比如徐某某与被举报人之间存在民事代理关系等。至于陈某某捏造徐某某是被举报人的“帮凶”“骗子”“网络暴力团伙”等不实信息，虽系基于查证事实的主观臆断事实，但因缺乏描述具体事件的基本要素，而且不具有明确的指向性（仅指向徐某某的抖音昵称“仆人 **”，绝大多数人并不知晓“仆人 **”即是本案自诉人徐某某），故不宜认定为对徐某某的诽谤言论。
二、意见性言论审查：以不损害他人人格尊严为尺度
意见是主观看法或个人立场，通常带有一定的批评性、指正性。正当合理的意见表达应秉承事实，公正评论，而不应使用过激的贬损性语言。针对意见性言论，判断其违法与否的一般标准是当事人的态度是否诚实、是否涉及公共利益等。
（一）意见表达应当被更大程度宽容
意见表达是公民行使批评监督权利的重要形式，对客观存在的事实进行评论或者价值判断，只要未超出合理评论的范畴，理应受宪法和法律保护。基于事实的意见表达，不可避免会包含批评性言论，即使内容是负面的，可能会对被评论人的人格、名誉产生不良影响，也不当然侵犯其名誉权，因为对名誉造成不利影响的基础是事实本身，而非不同的声音。因此，新闻时评、学术批评、知识探讨、思想交锋等意见表达应受到更大的宽容。
（二）意见表达之动机须善意合理
意见表达应当保护，但意见表达不得专以毁人名誉为目的。合理评论原则要求评论者的主观心态是善意的，是出于弘扬正义、揭露真相而为，并非毁人名誉、揭人隐私。《指导意见》第 10 条还规定，针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。如果行为人主观上带有侮辱、贬损、误导等恶意，并采取人身攻击等超出合理范围的方式进行评论，则有可能侵犯他人名誉权。
（三）意见表达之对象须为可公共评论之事项
合理评论的对象必须是可以公共评论的事情，与私德无关。一般认为，公益之事可受公评，涉及公共人物的事项都有关公益，但实践中很多普通人的事件，亦可能涉及公益。正如本案张某某实名举报某国企领导违法违纪事件，并未涉及公共人物，但事件本身涉及揭露腐败、惩治贪腐等社会性关注话题，且在抖音平台上已获得千万以上阅读量，因此在一定的时空范围内理应被视为可受公评之事项。
本案中，首先，徐某某以真人出镜方式发布“百问实名举报人张某某”视频，是其对可公评之事进行意见表达，其自愿进入公众视野，理应接受公众评论和监督，陈某某对徐某某“百问实名举报人张某某”进行辩驳、指责，亦是对可公评之事进行意见表达；其次，陈某某在评论中使用“人渣败类”“网络暴力惯犯”“行为卑劣可耻”“蹭流量玩火自焚”等侮辱性词汇进行负面性评价，尽管言语有失妥当，但并未超出公民言论自由的边界，不宜直接认定为侵犯徐某某名誉权；最后，陈某某作为张某某的粉丝，为维护张某某的正义形象，弘扬社会主义核心价值观，对徐某某长期质疑张某某的行为进行指责、驳斥、甚至辱骂，本质上仍属于粉丝发泄义愤情绪，面对质疑声音的辩驳，难以认定陈某某主观上具有贬损徐某某名誉的直接故意。当然，对他人人格进行贬损的评论亦非良善法治所主张。
三、不法结果严重程度审查：结合传播广度和深度综合判断
诽谤罪是典型的情节犯，区分诽谤犯罪与诽谤违法行为、民事侵权行为的界限是造成的不法结果是否情节严重。2013 年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第 2 条第 1 款规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”作为情节严重的判断标准之一，该认定标准也成为司法实践认定网络诽谤行为是否构成诽谤罪的重要依据。究其本质，该标准也仅是证明不法结果情节严重的间接证据，并非直接证据，故是否情节严重，还需从传播学的角度，综合该言论的传播广度（公然性）和传播深度（可信度）进行审慎判断。
（一）传播广度应尽量依据真实、有效的数据
刑法条文没有明确诽谤行为是否需要公然传播，但是全国人大法工委刑法室立法专家组织编写的《刑法释义》中明确诽谤罪客观上要求公然损害他人人格和名誉。而且，对网络诽谤而言，情节严重所要求的高点击量、浏览量、转发量的入罪标准，实际上也是对不法行为公然性的要求。为了追求证明的简便性，实务中对实际被点击、浏览的“实际”难免缺乏实质审查，一定程度上会影响形式判断的准确性与科学性。
首先，实际浏览量、转发量应当以人数为判断标准。网络传播的特点决定点击数量增加并不必然导致受众人数的增多，而只有不实信息的有效传播（受众数量增加）才可能对法益产生危险。其次，实际浏览量、转发量应当剔除非实际点击量。《网络诽谤解释》特别强调，如果被害人为了能够追究行为人诽谤罪的刑事责任，自己点击或者故意雇佣“水军”点击、浏览、转发，则不应认定为实际被点击、浏览及转发数。最后，实际浏览量、转发量可参酌 IP 访问量和粉丝数判断。从网站流量统计数量看， PV（Page View）访问量仅统计网页流量或点击量，用户每刷新一次即被记录一次，故 PV 访问量高不一定代表实际来访者数量高，数据极易失真；IP-（Internet Protocol）访问量则以 IP 地址作为统计依据，一个 IP 地址在同一个时间段内只会被记录一次。相较而言， IP 统计标准更接近真实人数，可以作为实际浏览量、转发量的参酌因素。另外，诽谤言论发布者的粉丝数或者关注度也可在实际浏览量、转发量难以认定时作为参考因素，毕竟粉丝数或关注度一定程度上关联着诽谤言论的直接受众人数。
本案中，陈某某为支持张某某，在抖音平台共发布了 136 个视频，指责徐某某，其中部分视频对“仆人 **”进行了侮辱和诽谤，该部分视频的点赞数共计 4900 余个。考虑到徐某某未提供该部分视频的实际点击量或浏览量，结合陈某某的粉丝数仅有 1800 余人，且该部分视频并未有他人转发，故从传播广度上看，现有证据实难认定陈某某的失范言论得到公然广泛的传播。
（二）传播深度应尽量考量受众的认知偏离
即使失范言论在传播广度上达到《网络诽谤解释》规定的入罪标准，也应对传播深度（即传播效果）进行审查，审慎认定情节严重。根据传播学基本理论，传播效果评估应当结合表层传播效果（主要对应认知层面）和深层传播效果（主要对应情感、态度、行为层面）判断。
首先，结合具体诽谤内容判断一般受众的认知是否偏离。例如，甲捏造并发布一条关于乙的诽谤信息，点击量超过 5000 人，但是绝大多数受众并不信以为真，那就不可能造成乙严重降低名誉的不法结果。其次，结合受众的跟帖、评论内容判断受众的情感色彩变化。例如，甲在社交平台发布一条关于乙的诽谤信息，点击量超过 5000 人，受众留言、跟帖的内容大多是对乙的负面评价，说明受众对乙的人格已经产生了消极态度，此时才真正对法益产生实际损害；反之，受众留言、跟帖都是指责信息发布者胡言乱语，则并未对法益产生实际损害。最后，结合当事人生活、工作变化判断是否具有现实不利影响。例如，单位领导对当事人进行不当的处分乃至开除，评委基于诽谤信息取消当事人的评奖资格等。
诚然，深层传播效果的证明难度较大，但深层传播效果的度量，更能体现法益侵害风险的情节严重性，同时也可以作为出罪的依据。如果未引发大量低俗、恶意、负面评论，单纯依据相关信息的被点击、浏览次数或者被转发次数入罪应当特别谨慎。
本案中，陈某某发表的针对“仆人 **”的侮辱、诽谤视频，从深层传播效果分析。首先，从公众认知层面看，陈某某所谓的诽谤信息缺乏具体事件描述，一般受众不会相信徐某某是骗子、是网络暴力的组织者以及与被举报人存在利益勾结；其次，从受众的情感层面看，陈某某发表的相关视频无人转发，评论也是短短数条，且不能体现评论人对徐某某已经产生了消极态度；最后，从现实影响层面看，徐某某的工作、生活并未因此事受到不利影响。综上，陈某某在抖音上的失范言论并未实质造成徐某某的社会评价严重降低。
“粉丝文化”下网络失范言论已经严重扰乱互联网正常传播秩序、不断冲击社会信任体系。网络失范言论的治理，不仅是个法律问题，也是一个社会问题，需要规范化、科学化、精细化的司法裁判引领正确的网络行为价值观，更需要政府部门、主流媒体、研究机构和社会大众的联合共治，共同维护风清气正、安全诚信的网络环境。
【注释】
作者单位：上海市浦东新区人民法院