【202430044】在计算机信息系统上篡改中考体育成绩行为的定性
文 / 洪泉寿；林彩霞
【裁判要旨】组织考试作弊罪中的考试是指法律规定的国家考试，但并无明确法律规定中考属于法律规定的国家考试，对于在中考体育中作弊的行为，不宜认定为组织考试作弊罪。在电动测仪器收集考试成绩后，在计算机处理、传输考试成绩过程中，对考试成绩进行修改，属于对计算机信息系统中有价值的数据进行修改，应认定为破坏计算机信息系统罪。
□案号 一审：（2021）粤 0883 刑初 556 号 二审：2022 粤 08 刑终 232 号
【案情】
公诉机关：广东省吴川市人民检察院。
被告人：梁某。
2017 年 4 月 14 日至 4 月 21 日，吴川市中招体育考试在吴川三中进行，考试项目为 200 米跑步和投掷实心球。梁某受广东省深圳市某科技公司的委派，负责对上述考试的考生进行成绩电动测试和收集，然后将成绩导出并制成光盘交由吴川市教育局的工作人员上传至教育考试系统。为获取非法利益，梁某以微信转账的方式陆续多次收取中间人张某昌、杨某福等人共 40100 元作为操作体育考试作弊的报酬，在将电动测仪器的考试成绩导出至计算机信息系统时，篡改多个考生的中招体育考试成绩，并将全部数据刻录成光盘交给吴川市教育局的工作人员。2017 年 5 月 4 日，教育局工作人员在核对体育考试成绩时，发现某中学一名考生的 200 米跑步成绩存在问题，遂将深圳市某科技公司相关人员刻录的光盘数据打印为成绩表与现场确认表进行核对，发现共 13 所学校、涉及考生共 80 人的成绩被篡改。2021 年 7 月 13 日，梁某到吴川市公安局治安出入境管理大队投案。公诉机关以梁某构成组织考试作弊罪提起公诉。
【审判】
吴川市人民法院认为，梁某在法律规定的国家考试中，故意篡改 2017 年吴川市中招体育考试成绩电子数据，组织学生作弊，情节严重，其行为已构成组织考试作弊罪，应依法惩处：。公诉机关指控被告人梁某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人梁某自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。根据被告人梁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百八十四条之一第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》似下简称《作弊解释》）第 1 条第 1 款第（4）项及第 2 款、第 2 条第 (6) 项的规定，判决如下：一、被告人梁某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑 3 年，并处罚金 1 万元。二、对被告人梁某的违法所得 40100 元予以追缴，上缴国库；扣押被告人梁某的手机一台，由公安机关返还给被告人梁某。
一审宣判后，被告人梁某不服，提出上诉。梁某及其辩护人辩解、辩护称，组织考试作弊罪侵犯的客体是法律规定的国家考试制度，中考不属于法律规定的国家考试范畴，梁某的行为不构成组织考试作弊罪。
广东省湛江市中级人民法院认为，梁某违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理的数据进行修改，违法所得 40100 元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。梁某自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑得当，审判程序合法，但定性错误，应予纠正。梁某及其辩护人所提梁某不构成组织考试作弊罪的意见成立，予以采纳；其他意见及出庭检察员的意见不能成立，不予采纳。经该院审判委员会讨论决定，依照刑法第二百八十六条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项及最高法院、最高检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害计算机信息系统安全解释》）第 4 条的规定，判决如下：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、上诉人梁某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑 3 年。
【评析】
考试是人才选拔的重要途径，保持考场风清气正、维护考试公平，事关社会公平正义，事关社会诚信与和谐稳定。随着互联网的迭代发展，越来越多的考试借助信息技术手段实现考试的便利化、智慧化，但考试领域的计算机犯罪和网络犯罪也随之更迭蔓延，对利用信息技术手段组织考试作弊行为的定性问题，容易出现分歧。针对本案就出现了三种不同的观点，一种观点认为中考属于法律规定的国家考试，梁某的行为构成组织考试作弊罪；一种观点认为梁某利用职务便利，构成非国家工作人员受贿罪；还有一种观点认为，梁某行为属于对计算机信息系统中存储、处理的数据进行修改，后果特别严重，应构成破坏计算机信息系统罪。对此，有必要进一步检视审判实践中如何认定考试领域的犯罪。
一、中考不属于法律规定的国家考试
（一）将重要性作为判定法律规定的国家考试的依据
各类考试所承担的功能多样、考试的重要程度各异，考虑到刑法的谦抑性及补充性，司法实践中须对哪些类型的考试值得重点保护作出价值判断，并且在作出判断时要充分考虑具体考试在社会发展、国家管理中的实际功用等因素。
《作弊解释》对法律规定的国家考试的外延作了列举，明确了三种类型相对典型的考试，即国家考试教育类、国家工作人员录用考试类和国家资格考试类，并对其他考试类型留下了兜底条款，即“其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试”。这一界定模式，为司法实践留下了一定的裁量空间。因适用兜底条款而被认定为法律规定的国家考试的，该考试类型应具备和前三种类型相对典型的考试的重要性。
考试的重要性主要体现在以下两个方面：一是该考试是国家培养人才、选拔人才、鉴别人才的重要载体。二是该考试与国家安全、公共安全及人民生命财产安全密切相关，是从事某项工作或活动的准入条件。
《作弊解释》列举的三种典型考试类型，第一种是国家教育考试类，具体包括普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试，这类考试承担着培养选拔人才、维护教育管理秩序与保障公民平等受教育权等功能作用，特点是社会关注度高、影响大、涉及面广，面向全国招考。第二种是国家工作人员录用考试类，具体包括中央和地方公务员录用考试，这类考试直接关系国家的各项管理工作队伍建设问题，是国家工作人员的重要来源渠道，面向全国招考。第三种是国家资格考试类，具体包括国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试，这类考试主要用于确定应试人员是否具备从事某种职业或开展某种活动所需要的知识、技能，是某些行业、部门从业人员应当通过的考试，以取得相应资格或入职条件，亦面向全国招考。
可以看出，国家考试实际上承担着选拔人才、维护公平竞争、承担特定领域风险管控及秩序保障的作用，所以相较一般的考试类型，对考试的规范性、结果的真实性要求会更高，在该类考试中作弊的行为便具有严重的社会危害性。第二，国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定国家目的而进行的考试，国家考试应当具备国家性。抛开年龄、专业等因素，国家考试的类型应当是面对全国各个地区，不因地域的限制而限制报考。以上三种类型都有一个共同点，即招考范围是面向全国，没有地区限制，即便是在地方公务员录用考试中，来自上海的考生依然可以选择参加广东的公务员考试。
中考是检测初中在校生是否达到初中学业水平的水平型考试，由地级以上市教育行政部门组织实施。相比以上三种考试类型而言，中考更多的是偏向衡量学生是否达到国家义务教育阶段规定学习要求，属于基础教育阶段的选拔性考试。且中考多由各地自行组织，地方性色彩比较浓厚，不同地区的考生原则上不能跨区域考试和录用。以广东为例，根据广东省《2024 年高中阶段学校招生录取工作实施办法》等文件要求，各普通高中学校不得违规跨地市招生，不得违规招收未在本地市参加中考的学生。由于考察内容的基础性以及地域范围限制，中考的影响力明显弱于明确列举的三种考试类型，不具备同等的重要性。
（二）应结合实践规制对涉案考试的法律依据进行实质判断
《作弊解释》对法律规定的国家考试作了概括规定，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。
此条款目的在于将考试的法律依据进行严格限定，但对于具体的规定方式却未明确。由于法律所调整权利义务关系的规定不可能事无巨细，现实中法律委任国家职能机关就某方面作出细致规定是较为普遍的现象。因此，法律规定的国家考试应扩大解释为国家机关受法律委任制定的行政法规、规章中规定的国家考试。但无论哪种情形，规定中均应当明确表明某一特定事项需要以考试的方式取得证书或某项资格，以体现该考试设立的依据源自法律或法律对其设立予以认可。
目前并无专门的法律对中考进行规定，教育法虽规定：“国家实行国家教育考试制度”“国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办”。但不能依据该条款的笼统规定认定只要是教育部组织的考试均属于法律规定的国家考试。教育部《国家教育考试违规处理办法》关于国家教育考试种类的列举中亦并未包括中考，故不宜将中考纳入法律规定的国家考试范畴。
具体到本案而言，体育考试作为中考的一部分，梁某在中考体育考试中作弊的行为，并不符合在法律规定的国家考试的前提条件，不应以组织考试作弊罪论处。但这并不意味着在中考中作弊的行为都不予追究，符合非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依照相关犯罪追究刑事责任。
二、非国家工作人员受贿罪中数额较大的新旧法衔接适用问题
刑事法律规范的调整一直处于变动之中，司法适用不能无视刑法规范的前后变化，不能刻意以更重的刑罚制裁作为优先选择，从旧兼从轻原则可以很好地为前后不同法律规范存在前提下的刑罚适用提供裁判指引。
刑法第一百六十三条对非国家工作人员受贿罪规定的第一档入刑标准为数额较大。2022 年最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非国家工作人员受贿数额在 3 万元以上的，应予立案追诉。但本案犯罪行为发生在 2017 年，按照从旧兼从轻原则，应适用 2016 年最高法院、最高检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）的规定，以契合行为时的可预测性与刑法适用平等原则，较好体现行为人该当的谴责程度。
《贪污贿赂解释》中规定，非国家工作人员受贿罪数额较大的数额起点按照受贿罪对应的数额标准规定的 2 倍执行，由此，在非国家工作人员受贿罪中，数额较大的认定范围应为“3 万元以上不满 20 万元”的 2 倍，即“6 万元以上不满 40 万元”。由于刑法对非国家工作人员受贿罪第一档的入罪标准只有数额较大而无受贿罪规定的其他较重情节，所以《贪污贿赂解释》中其他较重情节的规定并不适用于非国家工作人员受贿罪。
本案中，梁某受科技公司委托测试和收集中考体育成绩，利用在体育中考中监测管理考试器材的职务便利，收受考生家属款项 4 万余元，擅自篡改考生成绩，但因未达到“数额较大”的入罪标准，不宜认定为非国家工作人员受贿罪。
三、梁某行为构成破坏计算机信息系统罪
（一）破坏计算机信息系统罪保护的数据范畴
刑法第二百八十六条对破坏计算机信息系统罪列举了三种情形，一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。
可以看出，破坏计算机信息系统罪所侵害的客体是计算机信息系统的安全以及数据安全，对象为各种计算机信息系统功能及计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序。对破坏计算机信息系统行为的评价，应当以犯罪客体是否被破坏为标准作出准确认定。很明显，中考体育成绩并不属于计算机信息系统功能，也不属于应用程序，那是否属于本罪保护的数据呢？
根据数据安全法规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。在计算机信息系统所搭建的各个端口或框架中，数据形成的信息流在法律、测试、各类业务场景所相融而成的通道中交互，从而产生价值。首先，需要明确计算机中存储、处理、传输的数据，不仅包括固定存储在计算机内部随时可供提取、查阅、使用的数据，也包括已经进入计算机正在进行加工、处理以及通过线路而由其他计算机信息系统传递过来的数据。但为实现数据的差异化的评价和管控，不宜将计算机信息系统罪所保护的数据范围过于泛化，机械认为只要是计算机中存在的数据都能成为此罪的客体，只要对数据进行了改动就定破坏。
在司法适用中，对改动数据的行为定性时应考量该行为对被侵害对象、对社会、对国家造成的实质性损害是什么，结合数据侵害行为的性质与危害结果加以综合认定。
（二）本案符合破坏计算机信息系统罪构成要件
1. 梁某的行为侵害了数据安全
如前所述，本罪的客体包含数据安全。刑法第二百八十六条规定的情形一和情形三均要求行为影响计算机信息系统正常运行，情形二中并无此要求，从均衡性角度出发，删除、修改、增加计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，危害后果应达到和其余两种情形相应的程度，即便不要求行为影响计算机信息系统正常运行，也因行为人实施破坏数据的行为，导致数据内容消失或改变，从而导致数据的真实性、完整性和可用性遭到破坏。具体到本案而言，中考体育成绩作为中考成绩的重要组成部分，是初中毕业生升学重要依据参考，对考生、学校以及教育管理部门来说都具有重要意义，因此属于关键性数据。梁某篡改成绩的行为已危害到计算机信息系统数据采集，对数据的真实性、完整性和可用性产生损害，使考试的正常录取程序受到影响。
2. 梁某的行为是对计算机信息系统中处理、传输的数据进行修改操作
从客观方面分析，梁某利用职务便利篡改考生成绩，获取非法利益，符合破坏计算机信息系统罪中规定的第二种情形。电动测仪器收集考生成绩后，需借由计算机导出至光碟，再交由教育局工作人员上传至教育考试系统。本案中涉及的计算机相当于传输中介，起到连接电动测仪器以及教育考试系统的作用，在数据上传到教育考试系统之前，此前的行为均可归至数据收集、处理、传输阶段。在最高法院发布的 104 号指导案例中，李某等人用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真，法院认定构成破坏计算机信息系统罪。本案与李某等人破坏计算机信息系统案具有相似性，行为人的行为均干扰到数据的正常收集，破坏了数据原有的价值意义。梁某对导出的多个考生的中考体育考试成绩进行篡改，使教育局收集的考生成绩出现错误，破坏考试的公平公正性，符合“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加”的规定。
3. 梁某作为完全刑事责任能力人，具有犯罪故意
从实施主体及主观层面来讲，本案中梁某具备辨认和控制自己行为的刑事责任能力，明知自己实施的是非法篡改考生成绩的行为，会对正常的招考流程造成影响，破坏考试的公平公正性，为了获取非法利益仍然追求结果的发生，因此具有犯罪故意。
需要特别注意的一点是，本罪以后果严重为成立犯罪的必要条件，属于结果犯。对此，《危害计算机信息系统安全解释》明确规定，违法所得 5000 元以上或者造成经济损失 1 万元以上的可以认定为后果严重，数额达到前述规定标准 5 倍以上的，为后果特别严重的情形。本案中梁某的违法所得 40100 元，属于后果特别严重的情形。综上，应将本案认定为破坏计算机信息系统罪。
【注释】
作者单位：广东省湛江市中级人民法院