【202504028】隐性电子标签的商标侵权判断标准
文 / 薛章原；王超
【裁判要旨】商品的商标性使用应结合商品的特征、使用方式、商标使用位置、形式、主观使用意图以及是否能够起到识别商品来源作用等因素综合判断。以内置电子编码形式在商品中写入他人商标标识突破了传统意义上对显性商标性使用的常规认知，行为人通过电子编码形式在商品中写入他人商标标识，意图通过机器核验并以电子标签方式呈现的构成商标性使用。
□案号 一审：（2024）浙 0113 刑初 20 号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市临平区人民检察院。
附带民事诉讼原告：某技术公司。
被告人：王某甲、王某乙、吴某某、魏某、张某某、刘某、蒋某某。
2021 年 1 月，被告人王某甲、王某乙商议，共同假冒“H3C”等多个品牌光纤模块并销售。具体模式为：被告人王某甲在被告人吴某某等人处采购已写入“H3C”等品牌电子标签的光纤模块及产品标签、防伪标、说明书、包装盒等，邮寄至被告人王某乙、蒋某某夫妇住处，被告人王某甲在经营的某淘宝网店接到买家订单后，联系王某乙、蒋某某使用购入的光纤模块及产品标签、防伪标、说明书、包装盒等假冒“H3C”等品牌、型号的光纤模块，通过贴标、包装、打包后邮寄至各买家。2021 年 5 月至 2022 年 6 月，被告人吴某某等明知他人实施假冒注册商标行为，仍按照被告人王某甲的要求，将“H3C”等多个品牌电子标签写入裸光纤模块，并以约 60 万元的价格销售给被告人王某甲。其间，被告人吴某某负责向被告人王某甲销售上述光纤模块及部分产品标签等，被告人魏某负责教授被告人张某某写码技术、解决写码过程中存在的技术问题等，被告人张某某负责在裸光纤模块中写入电子标签、发货等，被告人刘某协助王某甲贴标、发货等。经统计，2021 年 1 月至 2022 年 6 月，被告人王某甲经营的某淘宝店销售假冒注册商标的光纤模块金额达 140 余万元。
某技术公司经国家商标局核准注册第 5184282 号“H3C”商标，核定使用商品第 9 类，包含计算机软件、光通讯设备、网络通讯设备等，经续展有效期至 2029 年 3 月 27 日。某技术公司开发的“H3C”注册商标的产品在通讯市场领域已具有相当的知名度。被告人王某甲未经“H3C”注册商标权利人许可，基于上述假冒注册商标行为，在其开设的某淘宝店铺销售假冒“H3C”注册商标光纤模块的销售金额约为 35 万元。某技术公司在官方网站发布《H3C 品牌主机、硬盘和光纤模块防伪公告》，指导用户在无防伪明码和防伪暗码时，可以在 H3C 品牌主机软件界面中使用 Display transceiver interface （具体查询光纤模块电子标签命令为 dis- transceiver manuinfo int GigabitEth- ernet）命令来读取 H3C 品牌光纤模块的品牌等信息。
【审判】
杭州市临平区人民法院经审理认为，被告人王某甲未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品；被告人王某乙、吴某某等明知他人实施上述犯罪行为，仍为其提供直接帮助，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某乙、吴某某等在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王某甲、王某乙、吴某某等归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王某甲、王某乙、吴某某等自愿认罪认罚，且部分被告人退出违法所得，依法分别予以从宽处罚。综合考虑被告人王某甲、王某乙、吴某某等的犯罪事实、犯罪情节、退赔情况、对社会的危害程度及认罪态度等，除对被告人王某甲判处实刑外，其余各被告人王某乙、吴某某等均判处缓刑，并适用罚金。
就某技术公司附带民事赔偿而言，被告人吴某某等 3 人作为被告人王某甲的上家在被告人王某甲销售假冒“H3C”商标光纤模块之前便参与共同侵权，故应当对被告人王某甲销售假冒“H3C”注册商标光纤模块的全部金额承担连带责任。被告人王某乙等 3 人仅参与被告人王某甲的部分共同侵权，故仅就被告人王某甲的部分共同侵权承担连带责任。关于是否适用惩罚性赔偿，本案中，被告人王某甲等人为了攫取不法利益，多人之间相互配合、分工协作，在长达 1 年多的时间内假冒涉案注册商标的商品并进行销售，涉及假冒 4 个以上的品牌商标，销售金额达 140 余万元，侵权行为故意明显、侵权行为时间长、侵权规模大、侵权获利金额大，故对附带民事诉讼原告某技术公司主张适用惩罚性赔偿的请求予以支持，并酌情确定惩罚性赔偿基数。
临平区法院遂作出判决：一、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑 4 年 10 个月，并处罚金 80 万元；二、被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑 2 年 10 个月，缓刑 3 年，并处罚金 10 万元；三、被告人王某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑 1 年 8 个月，缓刑 2 年，并处罚金 1 万元；四、被告人王某甲、吴某某等连带赔偿附带民事诉讼原告某技术公司经济损失 17.5 万元；五、被告人王某乙等对被告人王某甲、吴某某等赔偿某技术公司经济损失中的 13.5 万元承担连带赔偿责任等。（其他被告人判决情况略）
一审宣判后，原、被告双方均未提出上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案系新型电子标签假冒注册商标犯罪。通过法信、中国知网等网站搜索，鲜见有关电子标签构成商标侵权的案例及著作。其中，最为典型的是最高人民法院发布的 2022 年中国法院十大知识产权案件之一：罗某洲、马某华等八人假冒注册商标罪案。[1] 法院经审理认为，假冒注册商标犯罪中的“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为，就属于商标性使用。被告人生产的侵权蓝牙耳机连接手机终端配对激活过程中，在苹果手机弹窗向消费者展示“Airpods”“Airpods Pro”商标，使消费者误认为其使用的产品是苹果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认，构成假冒注册商标罪。上述案例，消费者在使用商品过程中能清晰看到“Airpods”“Airpods Pro”商标标识，侵权人的商标使用行为得到了具体、外化体现。因此，认定构成商标性使用更加直观、易于接受。但本案中侵权人的商标使用方式则更加隐蔽，侵权人虽将“H3C”电子标签写入光纤模块，但光纤模块插入机器（交换机）后还不能直接看到“H3C”商标标识，而是需要进一步输入相应命令后才能呈现“H3C”商标标识，进而辨别商品来源。本案与发布的典型案例相比，囿于本案商标标识呈现方式的特殊性，需要对侵权人的商标使用行为作进一步认定。
一、隐性电子标签商标性使用的法理思辩
就普通商标外在使用构成商标性使用而言，我国民事法律、行政法规、刑事法律及相应司法解释进行了详细规定。如商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《商标法实施条例》第六十三条第一款规定：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。”刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8 条第 2 款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”上述民事、刑事等法律条文均规定商品的商标性使用应体现在商品本身或商品外部，如在商品上印制商标标识、张贴纸质商标标签、外挂商标标签或在商品的外包装、说明书上印制商标标识等，即商标性使用仅限外化于公众视觉可以直达的表现形式。
电子标签是随着互联网发展、电子产品不断普及而衍生出来的一种新型称谓，现如今很多商家不仅在电子产品表面印制、张贴显著的商标标识，而且在电子产品内部通过程序设置呈现产品商标标识，如很多电子产品在开机后屏幕画面会呈现电子商标标识，同时，也可通过电子产品内部品牌、型号查询获得电子商标标识。就电子标签能否构成商标性使用目前有两种不同观点。一种观点认为，电子标签呈现于产品内部，商品外观及包装上没有出现与权利人注册商标相同或在视觉上基本无差别的商标标识，也无侵权人自己的商标标识，属于未标注任何注册商标标识的产品，不应认定为商标性使用。[2] 一般而言，商标的使用通常表现为在商品本身或其他与商品有关的附着物上以组成注册商标的完整元素（文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及各要素的组合）的一种显性表达，该出现的标识通过他人的视觉判断，是否相同或基本无差别，是最终区分商品或服务的来源，从而作出正确选择避免误导。不能将商品或服务的提供者在商业活动中除注册商标完整元素外的其他商业性信息表达，无限扩展为法律或司法解释规定的新的商标使用方式。另一种观点认为，电子标签虽呈现于产品内部，但通过一定方式可以呈现，能够识别商品来源。商品包装或使用过程中虽未直接展示与权利人注册商标相同或视觉上基本无差别的商标标识，但行为人客观上实施了将权利人商标标识植入商品的编码行为，且通过一定验证方式可以将商标标识外化呈现，并用于指示商品来源，该使用行为亦构成商标性使用，电子标签与商品外包装的标签具有同等法律效力。如对此类行为不进行法律规制，电子标签类假冒注册商标侵权行为将会泛滥。笔者认为，电子标签有其独特的形成过程及其外在呈现方式，能否构成商标性使用，不能简单地依照法律条文的文义解释作一刀切判断，还应根据个案情况作实质性分析。
二、隐性电子标签的商标侵权判断标准
本案中，欲判断隐性电子标签的商标性使用，首先应了解电子标签在具体商品上的应用场景，本案“H3C”电子标签应用在光纤模块之中。光纤模块是光收发一体模块的简称，其主要功能是光电信号转换，将通信系统的电信号转换为光信号，通过光纤传输，目的是让信号传输带宽更宽、距离更远。它是通信系统中不可或缺的一种配件。光纤模块虽然是网络系统中的重要组成部分，但其并不能独立在通信系统中运行，其需要插入交换机或服务器中，作为交换机或服务器的配件使用。基于网络工程供货商完成安装并调试后将设备交付客户，客户无法看到完整的光纤模块，仅能看到插入交换机后露出的接头部分，根本无法看到光纤模块的品牌标识。因此主流设备厂商介绍光纤模块产品信息的形式有两种：其一为纸质标签，即粘贴在光纤模块本体上，供人工读取和识别，包含商标、序列号、生产日期等；其二为电子标签，即将 H3C 品牌标识、光纤模块序列号、生产日期等数据电子化写入寄存器中。H3C 交换机开发了读取各自光纤模块电子标签的命令，以供客户识别。H3C 的命令为“dis transceiver manuinfo int GigabitEthernet”。受制于光纤模块的使用场景，用户拿到光纤模块时对其来源和品牌的判断，只能依据主机读取光纤模块的 Vendor Name 信息。光纤模块是否写入 H3C 电子标签虽不影响该光纤模块在 H3C 品牌交换机上的正常使用，但写入 H3C 电子标签的目的是使交换机识别成 H3C 品牌光纤模块，并在命令行中将光纤模块的 Vendor Name 信息显示为“H3C”。 Vendor Name 显示为“H3C”是为让使用人在使用环节确认 H3C 品牌的光纤模块。
判断“H3C”电子标签是否能在光纤模块中构成商标性使用，应坚持能够“识别并判断”的基本原则。随着社会的进步、技术的发展，商标的使用形式相较于传统的直接外在贴附、显性展示越来越多样，如通过扫描二维码的方式、蓝牙连接的方式、登陆网址的方式等在各种电子设备上再现商品或服务的提供者享有专用权的注册商标标识，均可视为商标性使用。电子标签是否构成商标性使用不能拘泥于传统的直接外化形式，而应结合商品的固有特征、使用方式、使用位置、使用形式、使用意图以及能否起到识别商品来源作用等因素综合判断，其中商标标识的使用形式应以其客观呈现给相关公众的形式作为判断标准，而非基于其标识的形成过程。本案中，首先，案涉侵权商品为光纤模块，其使用场景大多为与交换机、服务器、路由器等设备配套使用从而实现光电转换，在商品正常使用过程中一般无法看到外在商品标签，故通讯领域通常会将商品生产序列号、生产日期、供应商名称等信息通过编码形式写入光纤模块当中用以辨识商品来源及真伪；其次，虽然电子标签中的“H3C”标识系通过与其他字符结合作为编码共同写入光纤模块当中，在形成过程中系作为编码的组成部分予以呈现，但相关公众在通过“H3C 公司”官网公示的真伪验证方式进行验证时，该编码呈现给相关公众的形式和位置为“Vendor Name： H3C”，显然起到告知商品来源作用；再次，写入“H3C”电子标签的光纤模块可以通过“H3C”交换机的真伪校验，未写入“H3C”电子标签的光纤模块则会提示“不支持该模块类型”“商品非正品”，因此，被告人吴某某等人将包含“H3C”标识的电子标签写入光纤模块的主观目的系通过交换机的真伪核验，识别来源。综上，本案中，被告人吴某某等人将包含“H3C”标识在内的电子标签写入光纤模块当中，用以标识产品提供者身份，并通过“H3C”品牌交换机真伪验证，其主观上具有通过正品来源核验的目的，客观上可以使得相关公众通过电子标签识别商品来源，故被告人吴某某等人将包含“H3C”标识在内的电子信息写入光纤模块中当中的行为构成商标性使用。
三、隐性电子标签在现实场景使用中的建议
判断隐性电子标签的商标性使用不应突破“内在使用”+“外在呈现”的基本框架。如果仅有内部植入电子标签行为，但该电子标签不能以一定的方式作外在呈现，并不必然构成商标性使用。本案中，被告人吴某某等曾抗辩“H3C”电子标签以编码形式植入光纤模块之中不构成商标性使用，原因在于植入“H3C”电子标签仅意图使光纤模块通过交换机校验，避免交换机出现“商品非正品”等报警提示，“H3C”电子标签虽植入于光纤模块内部，但一般人看不到光纤模块中使用了“H3C”电子标签，不会让人对商品来源产生混淆、误认，机器（交换机）并非人，不能以机器的识别、校验标准作商标性使用判断。为此，法院要求某技术公司向被告人吴某某等演示了未植入“H3C”电子标签的光纤模块、植入“H3C”电子标签的假冒光纤模块及正品“H3C”光纤模块在交换机使用场景下的商标标识外在呈现比对情况。首先，演示未植入“H3C”电子标签的光纤模块插入交换机中，该光纤模块在 H3C 交换机中通过命令 dis transceiver manuinfo int GigabitEthernet，读出光模块供应商信息“无法识别”；其次，演示植入“H3C”电子标签的假冒光纤模块插入交换机中，该光纤模块在 H3C 交换机中通过命令 dis transceiver manuinfo int GigabitEthernet ，读出光模块的 Vendor Name （供应商）为“H3C”；最后，演示正品“H3C”光纤模块插入交换机中，该光纤模块在 H3C 交换机中通过命令 dis transceiver manuinfo int GigabitEthernet，读出光模块的 Vendor Name （供应商）为“H3C”。显然，被告人吴某某等人在光纤模块之中植入“H3C”电子标签，不仅能通过机器核验，也能使相关公众辨别产品来源。因此，如果侵权人仅在产品中植入电子标签，但无法确定或不能以一定方式外在呈现商标标识的，在认定电子标签构成商标性使用时应持谨慎态度。
本案中，某技术公司不仅在其官方网站公布了如何识别产品来源的方法，而且演示了具体查验权利商标标识的方式。但如果某些商标权利人以电子标签作为商标标识识别公司产品来源时，既无官方渠道公布的权利商标标识查验方法，也无法演示产品如何外在呈现权利商标标识，则可能要承担举证不利的后果，侵权人也可能因此逃避法律制裁。因此，建议商标权利人在开发电子标签的相关产品时，务必通过官方渠道公布权利商标标识的查验方法，并尽量简化查验步骤，且易于上手操作，能够使相关公众迅速、便捷的查证产品来源、辨别产品真伪。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市临平区人民法院；浙江省杭州市中级人民法院
[1] 参见（2022）粤 03 刑终 514 号。
[2] 参见（2023）沪 03 刑终 68 号。