【202506039】行贿单位的高管可以成为受贿罪的共犯
文 / 方彬微；杨国智；李含艳
【裁判要旨】贪污罪、受贿罪、职务侵占罪是常见职务犯罪类型，构成要件均包含利用职务上的便利，但三者职务指向的对象并不相同。贪污罪中职务指向的对象主要是公共财物，受贿罪指向的主要是公共事务，职务侵占罪指向的主要是单位财物。我国刑法中的行贿罪和受贿罪具有双重属性，二者可能是对向犯，也可能是独立犯罪，但通常不是共同犯罪关系。行贿单位的高管在行受贿双方间起居间介绍作用的，如何认定罪名取决于主要利用了何种职务便利，行贿单位高管和受贿人的双重身份不能成为认定构成共同受贿罪的阻却事由。
□案号 一审：（2020）浙 03 刑初 153 号 二审：（2023）浙刑终 37 号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市人民检察院。
被告人：吴某、何江某。
温州市中级人民法院经审理查明：温州银行系经中国人民银行批准于 1999 年 3 月以发起成立方式注册成立的金融机构，成立时注册资本 25 亿余元，多家国有单位参股，系国有参股公司。2009 年 12 月起，经中共温州市委提名，被告人吴某任温州银行行长。2016 年，被告人吴某经与杭州澳海公司总经理即被告人何江某共谋，拟利用吴某担任温州银行行长的职务便利，通过温州银行向杭州澳海公司发放 5 亿元保证贷款形式，与杭州澳海公司合作所谓的房地产项目，进而谋取个人利益。2017 年 3 月，经吴某审批，温州银行向杭州澳海公司关联公司杭州新海公司发放保证贷款 5 亿元，贷款期限 3 年，年利率 8%。该笔贷款发放后，杭州澳海公司拍得山东一地块，并将该地块作为合作项目。杭州澳海公司实际控制人喻某洪经测算，认为该项目利润较高，通过何江某向吴某提出给付固定收益模式，年收益率不超过 18%，吴某予以答应，最终确认在正常利率外按年 9.5% 收取“固定回报”。吴某与何江某私下约定，两人设立公司套取该款平分。之后，杭州澳海公司除按贷款合同约定每年向温州银行支付 8% 利息外，还根据约定分别于 2017 年 11 月、2018 年 6 月、2018 年 12 月，分三次将账外年 9.5% 各 4750 万元“固定回报”以咨询服务费的名义通过关联公司转入吴某、何江某为收款成立的绍兴龙升公司以及吉林龙升分公司账户，共计 1.425 亿元。（其他被告人及其他犯罪事实略）
【审判】
温州中院于 2022 年 12 月 26 日作出一审判决，认定被告人吴某系受委派从事公务的人员，以国家工作人员论，利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成受贿罪。被告人何江某与吴某通谋，利用吴某职务上的便利，共同收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。吴某受贿犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，危害后果特别严重，应依法予以严惩。综合考虑各被告人犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，以及各种法定、酌定量刑情节，据此判决：1. 被告人吴某犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。2. 被告人何江某犯受贿罪，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 200 万元。3. 追缴涉案赃款赃物及被告人吴某、何江某的违法所得及其收益、孳息，不足部分继续追缴，均予以没收，上缴国库。（其他判决情况略）
一审判决后，被告人吴某、何江某不服，以不构成受贿罪为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉、维持原判。同时，一并依法作出核准吴某判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的刑事判决的裁定。
【评析】
本案关于吴某和何江某的行为定性存在较大的争议，主要存在三种不同的意见：
第一种意见认为吴某利用职务之便隐瞒温州银行，并与杭州澳海公司达成支付融资费用提供无抵押贷款的协议，杭州澳海公司是将融资费用支付给温州银行，吴某隐瞒并侵吞应当属于温州银行的该笔款项，何江某协助吴某共谋侵吞温州银行的资产，二人的行为应当认定构成贪污罪共犯。
第二种意见认为杭州澳海公司并未与温州银行签订入股协议或支付固定报酬等协议，涉案的 1.425 亿元亦未打入温州银行账户，该笔款项不能认定属于温州银行所有，本案不具备成立贪污罪的基础。吴某利用其职权，通过给杭州澳海公司提供 5 亿元的无抵押贷款，为杭州澳海公司谋取利益，并伙同何江某共同收受杭州澳海公司提供的 1.425 亿元贿赂款，其行为符合受贿罪的构成要件。何江某既是共同受贿人，同时又是杭州澳海公司的高管，具有双重身份，但这并非是否定何江某成立共同受贿的阻却事由，何江某正是利用了这一双重身份，推动了吴某与杭州澳海公司间达成行受贿的共识，二人的行为应当认定构成受贿罪共犯。
第三种意见认为杭州澳海公司通过何江某与温州银行一开始洽谈的是共同入股房地产项目，贷款只是形式，共同入股才是双方真实的约定，何江某和吴某没有共同受贿的故意。何江某利用其自身职务便利，向杭州澳海公司虚报并侵吞本应支付给温州银行的融资费用，且何江某对涉案 1.425 亿元的使用和支配具有主导权，故何江某的行为更符合职务侵占罪的特征。
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
一、贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的辨析
贪污罪、受贿罪、职务侵占罪均是常见职务犯罪类型，在法理上该三个罪名界线分明，但在司法实践中因案件事实复杂，易产生罪名认定上的分歧。从司法实践中来看，准确区分、界定该三个罪名主要从以下两方面来认定：
（一）犯罪对象的性质
职务侵占罪的对象是本单位的财物，它既可能是公共财物，也可能是私有财物，贪污罪则只能是本单位的公共财物；而受贿罪的对象是他人给予的具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。
就本案而言，杭州澳海公司与绍兴龙升公司签订了支付相应财务咨询费的协议，但并未与温州银行签订人股协议或支付固定报酬等协议，涉案 1.425 亿元亦是打入绍兴龙升公司及分公司账户，故可以认定涉案 1.425 亿元财务咨询费不属于温州银行所有，从犯罪对象的性质分析，本案不具备构成贪污罪的基础。
同时，对于杭州澳海公司而言，涉案 1.425 亿元是其从温州银行获取 5 亿元保证贷款应当支付的融资费用。即使何江某对涉案 1.425 亿元的使用和支配具有主导权，也并非基于杭州澳海公司总经理的身份。何江某是在涉案 1.425 亿元打入绍兴龙升公司及分公司账户上才拥有支配主导权，此时何江某的身份是绍兴龙升公司的实控人，也就是说何江某是基于绍兴龙升公司实控人的身份才拥有对涉案 1.425 亿元的支配主导权，故涉案 1.425 亿元亦不属于杭州澳海公司，从犯罪对象的性质分析，本案不具备构成职务侵占罪的基础。
综合本案的事实和证据，涉案 1.425 亿元本质上是杭州澳海公司为获取温州银行 5 亿元保证贷款，从而给付给吴某、何江某的好处费，属于他人给予的财物，从犯罪对象的性质分析，具备构成受贿罪的基础。
（二）利用职务上的便利的外延
从刑法第三百八十二条、第三百八十五条、第二百七十一条的表述来看，利用职务上的便利均是贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的构成要件。法条文字表述用词相同，然而通过对比相关解释，可以发现利用职务上的便利虽是构成要件要素，但与实行行为、行为对象具有密切关联性，而不是一个可以离开其他要素对之进行独立判断的要素。[1]1999 年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《标准》）对贪污罪中的“利用职务上的便利”作出了专门解释：“是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”可见，贪污罪中的利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，职务指向的对象主要是公共财物。2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对受贿罪中“利用职务上的便利”作了解释：“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”在司法实践中，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权主要有以下 4 种常见情形：一是利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权；二是利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为；三是利用自己处于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力；四是利用自己处于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。无论是学术界还是司法实务界，可以达成一致意见的是，受贿罪中利用职务上的便利的外延最为宽泛，职务指向的对象主要是公共事务。职务侵占罪中“利用职务上的便利”主要是指，利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，职务指向的对象主要是单位财物。其中，主管是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权；管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权；经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。
就本案而言，何江某虽是杭州澳海公司总经理，但该公司的实控人是喻某洪。杭州澳海公司支出涉案 1.425 亿元是喻某洪拍板决定的，财务类用款特批表、财务类用款计划表等亦是喻某洪签字后，再由杭州澳海公司财务转账支出，在此过程中，何江某所起的作用主要是居间协调，不存在利用自己主管、管理、经手杭州澳海公司财物的便利条件。因此，何江某的行为不符合职务侵占罪利用职务上的便利的特征，不能认定构成职务侵占罪。
二、行贿单位的高管可以成为受贿罪的共犯
本案认定构成受贿罪的最大争议点是何江某的双重身份问题。何江某既是行贿单位杭州澳海公司的高管，又认定其伙同吴某共同收受杭州澳海公司给予的好处费，是否违背了行受贿对耦的特点？第一种意见认为本案构成贪污罪的理由之一就是，若认定构成受贿罪，何江某便是共同受贿人，身份上是存在矛盾的。
大多数国家刑法规定的行贿罪和受贿罪都具有明显的对应关系，我国刑法中的行贿罪和受贿罪则具有双重属性，即二者可能是对向犯，也可能是独立犯罪，但通常不是共同犯罪关系，不可能按共同犯罪的一般规定处理。[2] 也就是说，在对向关系的场合，不能将受贿罪的对向行为认定为受贿罪的共犯，也不能将行贿罪的对向行为认定为行贿罪的共犯。
就本案而言，何江某不仅与吴某达成受贿的共同故意，同时其作为杭州澳海公司的总经理，在杭州澳海公司与吴某之间达成行受贿合意起到了牵线搭桥的作用。但吴某利用职务便利是为杭州澳海公司谋取利益，行贿人是杭州澳海公司，何江某并不具有行贿人的身份，因此，认定何江某构成共同受贿人没有违背行贿罪和受贿罪的对应关系。吴某利用其职权，通过给杭州澳海公司提供 5 亿元的信用贷款，为杭州澳海公司谋取利益，并伙同何江某共同收受杭州澳海公司给予的 1.425 亿元贿赂款，其行为符合受贿罪的构成要件。
【注释】
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
[1] 张明楷：“论刑法中的利用职务上的便利”，载《法治社会》2022 年第 5 期。
[2] 张明楷：“行贿罪和受贿罪的关系”，载《环球法律评论》2024 年第 5 期。