【202512033】黑社会性质组织犯罪中组织者和领导者的认定以及违法所得的追缴退赔
文 / 赵志春 王东宇
【裁判要旨】黑社会性质组织的组织者、领导者一般可从法律政策规定、法律用语含义、组织内实际地位等方面予以区分；对于领导者可从决策、指挥、协调、管理四个方面审查认定。刑民交叉案中涉及合法性处于不确定状态的小产权房时，对被告人的违法所得应当予以追缴，但对被害人的退赔诉求则不予支持。
□案号 一审：（2023）粤刑初 217 号 二审：（2024）粤刑终 863 号
【案情】
公诉机关：广东省深圳市人民检察院。
被告人：陈某明等。
上世纪 90 年代，被告人陈某明在深圳市宝安区沙井街道一带从事废品收购，并积累了大量财富。与此同时，同案人陈某东（已判刑）通过利诱、笼络、招纳等手段，纠集同乡、社会闲散人员，发展组织成员，在沙井街道逐步建立起以其本人为组织者、领导者，以同案人伍某东等人为积极参加者，以同案人陈某明等数十人参加的黑社会性质组织。
陈某东及其黑社会性质组织在发展初期，通过抢劫、绑架、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪手段，巩固地盘，树立威望。在发展后期，通过非法经营、强迫交易、欺行霸市、排除异己、收保护费、容留他人吸毒贩毒、非法倒卖土地使用权以及贿赂国家工作人员寻求非法保护等犯罪手段，攫取巨额经济利益。在一定程度上垄断了当地废品收购、煤气、酒店等经营，严重破坏了当地的社会和经济秩序。
陈某明与陈某东结识后，从 90 年代末开始带领陈某东在沙井街道一带通过垄断方式低价收购工厂废品再销售牟利，后又转向非法倒卖土地以攫取更大经济利益，引领陈某东为首的黑社会性质组织由过去的暴力性违法犯罪成功转型发展为以经营公司等方式牟取非法经济利益的组织。
陈某明、陈某东于 2003 年共同发起成立骏升公司。同年 8 月 9 日，二人以骏升公司名义从深圳市沙井某经济发展公司获取林陂坑工业区土地，于 2007 年 3 月 1 日将林陂坑工业区整体转让给蛇一公司非法获利 4921.5 万元后，该组织的经济实力大增，进一步强化了陈某明在该组织内的地位和威望。至此，陈某明成为陈某东为首的黑社会性质组织公认的事实上的领导者之一。陈某明直接参与或指挥组织成员实施非法倒卖土地、绑架、敲诈勒索、拉拢腐蚀国家工作人员、干扰基层政权和基层换届选举、赌博等违法犯罪活动，在当地造成恶劣社会影响。
2009 年，陈某明的深明丰公司与被害人黎某炜所控制的英特数位公司因合作经营位于宝安区的义乌商贸城项目发生纠纷，陈某明委托陈某东调解未果。2009 年 10 月 14 日，陈某明、陈某东指派陈某明的儿子陈某武及易某胡，纠集他人将黎某炜带至宝安区沙井街道一处废弃的电厂内关押，逼迫黎某炜家属交出英特数位公司的印章、营业执照、相关资料等物品，还逼迫黎某炜签署借条后，于 10 月 22 日将黎某炜释放。（其他事实略）
【审判】
深圳市中级人民法院经审理后认为，被告人陈某明构成领导黑社会性质组织罪、绑架罪、敲诈勒索罪、非法倒卖土地使用权罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、赌博罪，依法应当数罪并罚，并作出如下判决：（一）被告人陈某明犯领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑 10 年，并处没收个人全部财产；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑 7 年，并处罚金 4000 万元；犯绑架罪，判处有期徒刑 15 年，并处没收个人财产 600 万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑 10 年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑 3 年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑 6 个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑 3 年，并处罚金 1 万元；犯赌博罪，判处有期徒刑 6 个月，并处罚金 10 万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑 25 年，并处没收个人全部财产，罚金 4611 万元……（五）追缴被告人陈某明本案犯罪所得 486710825.50 元，其余犯罪所得 486310825.5 元继续追缴，予以没收并上缴国库；依法继续追缴被告人陈某明领导黑社会性质组织通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益。判项第二、三、四、六、七项略。
一审宣判后，陈某明等人不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理，判决如下：（一）维持一审法院刑事判决第一项对陈某明的定罪量刑（其他维持部分略）……（四）追缴上诉人陈某明本案犯罪所得 482009225.2 元，其余犯罪所得 481609225.2 元继续追缴，予以没收并上缴国库；依法继续追缴被告人陈某明领导黑社会性质组织通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益。（判项第（二）、（三）、（五）项略）
【评析】
一、黑社会性质组织犯罪中组织者和领导者的区分
司法实践中，黑社会性质组织的组织者、领导者一般都是密不可分、合二为一的角色，组织者通常也是领导者，但领导者却不一定是组织者。本案中被告人陈某明即为黑社会性质组织的领导者，而同案人陈某东则为组织者和领导者。笔者认为可从以下三个方面区分组织者和领导者。
（一）根据法律政策规定区分
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第 4 条规定，组织黑社会性质组织是指发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为；领导黑社会性质组织是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为。这是当前司法实践中区分黑社会性质组织组织者、领导者的主要法律政策依据。
（二）从法律用语含义角度分析判断
在现代汉语词典中，“组织”是指把分散的人或事物有目的、有系统、有秩序地聚集起来；“领导”是指率领、引导。对黑社会性质组织犯罪来讲，“组织”是指把骨干成员、积极参加者、其他参加者等组织成员聚集成一个人数较多、较稳定的犯罪组织，主要包括组织的发起、创建、合并、分立、重组等行为，侧重点在组织本身；而“领导”则是指引导组织对外扩大影响，率领组织后续发展、运行和活动，侧重点在组织的对外行为，如指挥组织成员有组织地从事违法犯罪活动并牟取非法利益、引领组织转型发展、协调对外关系、为组织成员的违法犯罪活动积极善后等。
（三）从组织内实际地位角度分析判断
组织者负责管理组织中的人员、财物等事项，其在组织中一般有确切的职务称谓和明确的下属人员，在组织架构中层级分明，地位突出，具有显性的特点，属于名副其实的黑社会老大；而领导者则不要求有明确的职务和下属人员，其利用自己在组织中的威信，通过组织者或直接对组织成员进行指挥和管理，具有隐性的特点，通常属于公认的事实上的黑社会老大。从时间上看，组织者在先，而后才有领导者。
二、从决策、指挥、协调、管理四方面准确认定领导者
办理组织、领导黑社会性质组织犯罪案件，要准确理解“决策、指挥、协调、管理”的含义。关于决策：决策是指决定的策略或办法。从黑社会性质组织看，决策主要是确定对黑社会性质组织的运行和发展方向有决定性影响的策略或办法，如制定中长期计划和目标、科学谋划组织的经营、转型发展等。关于指挥：指挥是指发令调度。从黑社会性质组织看，指挥就是发令调度组织成员通过暴力、威胁或其他手段实施违法犯罪活动，主要体现在黑社会性质组织的行为特征上。关于协调：协调是指促使各方配合得当。从黑社会性质组织看，协调则是处理组织外部的各种关系，为组织正常运转创造条件和环境，主要包括两方面，一是对外疏通关系，寻找国家工作人员作为保护伞；二是为组织成员的违法犯罪活动积极善后，试图减轻或免除成员的罪责。协调主要体现在黑社会性质组织“非法控制特征”中的“利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方”，但仅依靠协调作用，还达不到“非法控制特征”的要求。关于管理：管理是指主持或负责某项工作。从词义上看，管理是个非常宽泛的概念，它包括上述的决策、指挥、协调，但在黑社会性质组织中，应对“管理”作限缩解释。管理与决策、指挥、协调属于并列关系，而不是包含关系，主要是指负责组织内部的人、财、物，即组织的架构、人员的职责分工以及财物的分配使用等，主要体现在黑社会性质组织的组织特征和经济特征上。
本案中，陈某明虽不是陈某东黑社会性质组织的发起者、创建者，也未对该组织进行合并、分立、重组，却是组织内外公认的事实上的领导者，对该组织的发展、运行、活动起着决策、指挥、协调、管理的作用，其在组织内是否有明确职务以及是否有直接下属等，均不影响其领导者身份的认定。
（一）决策作用方面
陈某明主要是对该组织的转型发展产生了决定性的影响。陈某东黑社会性质组织过去以从事打打杀杀的暴力性违法犯罪活动为主，经济实力较弱；陈某明与陈某东相识后，从二十世纪九十年代末开始带领陈某东在深圳市宝安区沙井街道一带，通过垄断废品收购、非法倒卖土地、违规建设小产权房销售等方式牟利，特别是自 2007 年 3 月 1 日开始将林陂坑工业区整体转让给蚝一公司攫取巨额经济利益以后，该组织的经济实力开始大增，此后该组织继续通过非法手段攫取巨额利益。陈某明为陈某东黑社会性质组织由小变大、由弱变强起到了重要的经济决策作用，既为该组织打下了坚实的经济基础，又对该组织后续的发展壮大和势力的不断扩大发挥了重要作用，特别是为该组织的转型发展，即由原来以暴力性违法犯罪为主转向以经营公司等方式牟取非法经济利益作出了重大贡献，同时也为陈某明自己在该组织赢得了名声、树立了权威。
（二）指挥作用方面
陈某明主要指挥组织成员实施了四宗组织的犯罪，包括易某胡等人绑架黎某炜案和敲诈勒索陈某亮、郭某惠案，与陈某东一起实施了非法倒卖林陂坑工业区土地、广利来花园土地使用权犯罪，并与陈某东等人一起参与赌博、高利放贷等违法犯罪活动。
（三）协调作用方面
陈某明主要负责对外疏通关系和善后工作，拉拢腐蚀国家工作人员为组织寻求非法保护，不断扩大组织恶名。一是陈某明、陈某东利用时任沙井街道党工委书记、办事处主任的刘某雄等人的包庇、纵容，多次非法倒卖土地、违建小产权房再销售等，为组织谋取非法利益。二是在同案人陈某田等人赌博、曾某发等人殴打他人、曾某新等人故意伤害王某连等事件中，陈某明通过疏通关系为组织成员的违法犯罪活动积极善后，进一步扩大了其在组织内的权威和影响力。三是陈某明、陈某东借助组织势力，为时任万丰社区书记潘某勇出面协调解决村民因对分红问题不满引发的上访堵路事件，并干扰、控制社区换届选举，为潘某勇成功连任社区书记提供帮助，通过扶持潘某勇影响万丰社区的决策，为该组织在万丰社区倒卖土地等活动提供便利，致使村民在集体和个人利益受到侵害后不敢通过正常途径举报、控告。
（四）管理作用方面
陈某明主要是对组织成员进行间接管理。一是陈某明在组织内的地位高，是组织者、领导者陈某东的“大哥”，是公认的事实上的领导者。二是陈某明主要通过陈某东管理组织成员。组织成员宁某作因其老乡与陈某明的亲戚发生纠纷，在陈某东的办公室被陈某明言语教训，并被陈某东当众扇耳光和殴打；组织成员王某明因参与曾某苓与陈某明之间的纠纷，同样在陈某东的办公室被陈某明和陈某东当面警告和言语教训，陈某明以此来强化自己在组织内的地位和权威。
总体上看，陈某东作为组织者、领导者，在指挥、管理方面的作用更为明显，而陈某明作为领导者，在决策、协调方面的作用更为突出，且陈某明在该组织中的地位以及对组织所作的贡献也是其他骨干成员、积极参加者和一般参加者无法比拟的。
三、关于刑民交叉案中涉及小产权房时违法所得的追缴与退赔问题
小产权房不是个法律概念，而是个约定俗成的称谓，是指在农村集体土地上建设的房屋，没有办理相关证件，没有缴纳土地出让金等费用，未拿到国家房管部门颁发产权证的房产。要么是拿不到国家房管部门颁发的产权证，要么只拿到乡政府或村集体颁发的证件，主要有两种情形：一种是土地性质违法的房产。土地管理法第四条规定，根据土地用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地；第五十九条规定，集体建设用地包括乡镇企业用地、乡（镇）村公共设施用地、公益事业用地、农村村民住宅用地等。故在农用地、乡镇企业、乡（镇）村公共设施用地、公益事业用地、宅基地上开发经营性房地产，均属于土地性质违法的情形。二是建造违法的房产。未取得建设工程规划许可证、施工许可证等证件或未按建设工程规划许可证等的规定建设，报批报建手续不全的房产。涉及小产权房的案件多为民事案件，刑事案件中出现较少且属于刑民交叉问题，主要涉及违法所得的追缴与退赔问题，因而需要判断标的物的合法性及合同的效力问题。本案中，陈某明通过绑架被害人黎某炜，强行拿回已通过签订合同卖给黎某炜的义乌商贸城整个项目而非法独占该项目的巨额经济利益，因该涉案裙楼房产未办理合法的报批报建手续，属于上述所称的小产权房。
（一）关于违法所得的追缴问题
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本案中，陈某明通过绑架手段强行拿回义乌商贸城整个项目，该小产权房项目属于陈某明的违法所得，依法应当予以追缴。但需考量的是，根据追溯资产评估报告，该涉案裙楼在评估基准日 2009 年 10 月 31 日的市场价值为 268595825.2 元；此外，该裙楼目前尚未销售出去的 16 套商铺的价值也应包含在上述总市场价值内；根据上述追溯资产评估报告，该 16 套尚未销售出去的商铺价值总计 4701600 元。因此，在该绑架案中追缴陈某明违法所得的数额应为 268595825.2 元 -4701600 元 =263894225.2 元。故原判追缴陈某明违法所得 268595825.2 元，同时又对上述 16 套尚未销售出去的商铺予以没收，存在重复处置的情形，二审依法予以纠正。
（二）关于被害人的退赔问题
侵财型犯罪通常要求被告人对被害人的损失予以退赔，前提条件是被害人损失的财产或财产性利益是合法且权属清晰的。原公诉机关及被害人黎某炜均认为本案陈某明应退赔给被害人黎某炜 138595825.2 元。但本案中，被害人黎某炜与陈某明签订买卖合同的标的物义乌商贸城属于小产权房，该小产权房的合法性及权属均处于不确定的状态，故在本刑事案件中不予支持对被害人的退赔诉求，黎某炜可事后通过民事诉讼来救济权利，即采用先刑后民的方式解决。但具体如何保障被害人的权利？一种观点认为，因涉案标的物义乌商贸城未取得建设工程规划许可证，未办理合法的报批报建手续，违反法律的强行性规定，黎某炜与陈某明签订的买卖合同属于无效合同；另一种观点则持更稳妥谨慎的态度，认为不应直接认定该买卖合同无效，义乌商贸城是否属于违法建筑，有待行政机关先作出认定。笔者赞成后一种观点，被害人的权利救济途径应先通过行政主管部门对标的物处理后再进行民事诉讼，即先行后民。因小产权房涉及的类型较多，实际情况各有不同，如有些小产权房项目可通过补充报批报建手续等重新获得产权证明，相应的双方买卖合同则为有效合同。本案中，在行政机关对涉案裙楼房产的合法性作出处理前，涉案房产的合法性处于不确定状态，双方签订的合同是否有效也处于不确定状态，当事人对于其是否享有合法权利亦处于不确定状态，有待行政部门对建筑物合法性进一步处理。同时，民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”即便认定双方的买卖合同无效，根据上述民法典的规定，亦能保障被害人的合法权利。
【注释】
作者单位：广东省高级人民法院