【202512049】组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍行为的定性
文 / 牛玲玲
【裁判要旨】组织未成年人娱乐场所提供或者从事以营利为目的的陪侍，是预防未成年人犯罪法、《娱乐场所管理条例》等法律、法规规定的违反治安管理行为，属于刑法第二百六十二条之二规定的“违反治安管理活动”的范畴。组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍，严重侵犯未成年人的身心健康，扰乱治安管理秩序，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。
□案号 一审：（2024）苏 0583 刑初 615 号 二审：（2024）苏 05 刑终 575 号
【案情】
公诉机关：江苏省昆山市人民检察院。
被告人：王某坤、何某、贾某文、吴某权。
江苏省昆山市人民法院经审理查明：2023 年 3 月至 2023 年 11 月 22 日期间，被告人王某坤伙同被告人何某、贾某文、吴某权等人招收、组织多名未成年女性在某娱乐有限公司 KTV 内以 800 至 1000 元不等的价格进行营利性陪侍活动。2023 年 11 月 22 日晚，民警在该 KTV 查获从事营利性陪侍的孙某、刘某某、李某、张某某等 4 名未成年女性。被告人吴某权归案后如实供述了犯罪事实。被告人王某坤、何某、贾某文、吴某权均签字具结，认罪认罚。
【审判】
昆山法院经审理认为，被告人王某坤、何某、贾某文、吴某权结伙组织未成年人在 KTV 从事违反治安管理的营利性陪侍工作，其行为侵犯了未成年人身心健康，破坏社会治安管理秩序，均已构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。公诉机关的指控成立。王某坤、何某、贾某文、吴某权在共同犯罪中均系主犯。被告人王某坤、何某、贾某文认罪认罚，被告人吴某权有坦白情节且认罪认罚，均可以从轻处罚。故公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照刑法第二百六十二条之二，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条和刑事诉讼法第十五条之规定，判决：一、被告人王某坤犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑 1 年 1 个月，并处罚金 5 万元。二、被告人何某犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑 11 个月，并处罚金 2 万元。三、被告人贾某文犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑 10 个月，并处罚金 1 万元。四、被告人吴某权犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑 8 个月，并处罚金 5000 元。
一审宣判后，被告人王某坤提出上诉。江苏省苏州市中级人民法院经审理后认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系组织未成年人在娱乐场所从事以营利为目的的陪侍活动的犯罪。争议焦点在于，在娱乐场所进行营利性陪侍是否属于刑法第二百六十二条之二规定的“违反治安管理活动”，进而组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍是否构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪？对此，需结合本罪的保护法益，对“违反治安管理活动”的不法判断及其前置法规范的范围进行实质解释。
一、组织未成年人进行违反治安管理活动罪的立法目的及其保护法益
刑法第二百六十二条之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪，是 2009 年 2 月 28 日通过的刑法修正案（七）新增设的罪名。考察其立法目的可知，该罪的设立主要是为了打击犯罪分子利用未成年人生理、心理的不成熟或因某种原因造成其精神上的空虚、物质上的缺乏等弱点，组织其从事一些谋利性违法活动的行为，比如盗窃、扒窃、敲诈勒索、抢夺等。此类行为严重危害社会治安秩序和学校的正常教学秩序，性质恶劣，影响很坏，不仅剥夺了未成年人的受教育权、健康权，而且会诱使他们逐步走上犯罪道路，毁掉他们的一生。有的很可能因为一个小小的偷摸行为，慢慢发展成为犯罪行为，从而使一个健康向上的未成年人堕落为罪犯，对未成年人的健康成长十分不利，对国家、对家庭都会造成不良的影响。[1] 由于未成年人从事的这些违反治安管理活动大都未构成犯罪，对幕后组织者追究刑事责任也遇到困难。有鉴于此，公安部经与有关部门研究，建议在刑法中对组织未成年人进行违反治安管理活动的行为作出专门规定。此前，刑法修正案（六）已在刑法第二百六十二条之一中将“以暴力、胁迫手段，组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨”的行为规定为犯罪。因此，刑法修正案（七）在第二百六十二条之一之后，增加一条作为第二百六十二条之二，规定了组织未成年人进行违反治安管理活动罪。基于上述立法动机，通说认为，本罪的侵害法益或客体是复杂客体，既包括未成年人的身心健康，也包括社会治安管理秩序。纵观这两次修正，不难发现贯穿于其中的主旨，均是加强对未成年人的保护。而且，立法机关将本罪规定在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，表明本罪的主要客体是未成年人的人身自由及身心健康权利，次要客体是社会治安管理秩序。
二、刑法第二百六十二条之二中“等违反治安管理活动”的范围界定
组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观方面，是组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动。如何正确理解“等违反治安管理活动”，直接影响罪与非罪的认定。当前，理论界和实务界对“等违反治安管理活动”的范围认定，存在争议。概括起来，主要有以下三种不同观点：
第一种观点认为，由于法条中已明确列举了作为本罪构成要件要素的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索 4 种行为方式，根据体系解释中同类解释规则的具体要求，对于其后的“等”这一概念就应作出与前面所列举的 4 种行为要素性质相同的解释。故“等违反治安管理活动”是指治安管理处罚法规定的具有侵财性质的违反治安管理行为。[2]
第二种观点认为，违反治安管理活动是治安管理处罚法规定的法律概念，其范围需要参照治安管理处罚法予以确定。[3] 因此，“等违反治安管理活动”不应限于侵财性质的违反治安管理行为，还包括治安管理处罚法规定的其他违反治安管理的行为。[4]
第三种观点认为，“等违反治安管理活动”不仅包括治安管理处罚法规定的各类违反治安管理行为，还包括其他治安管理方面的法律、法规规定的、与治安管理处罚法中的违法行为性质类同的违反治安管理的活动。[5]
笔者认为第三种意见较为可取。首先，在立法技术上，考虑法律语言的简洁性和实践的复杂性，违反治安管理活动的外延是无法用列举穷尽的方式来划定的，因而本罪的罪状描述采取了列举与概括相结合的立法表述模式，并加了一个“等”字。虽然条文所列举的侵财性违法行为是实践中最为普遍的“违反治安管理”表现形式，但是“等”字说明在适用范围上并不限于以上 4 种行为，理论上还应该包括其他违反治安管理的行为。第一种观点把违反治安管理活动限定于治安管理处罚法第四十九条规定的侵财性质的违法行为，会限缩刑法规制的范围。
其次，从文字表述上看，刑法第二百六十二条之二使用的是违反治安管理活动，而非违反治安管理处罚法。严格地讲，违反治安管理活动与违反治安管理处罚法，具有不同的含义，前者的范围要广于后者。尽管调整我国治安管理秩序的主要法律依据是治安管理处罚法，但是对违反治安管理活动的认定，不能仅以治安管理处罚法这一部法律作“形式性判断”，而应进行实质解释。所以，违反治安管理活动或者违反治安管理行为，应指违反治安管理处罚法以及其他治安管理方面的法律、法规，扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，尚不构成犯罪的行为。[6] 换言之，违反治安管理活动的前置法规范不限于治安管理处罚法，还包括其他治安管理方面的法律、法规。第二种观点对违反治安管理活动的范围仅作形式性判断，亦不可取。此外，由于治安管理处罚法明确规定公安机关是依法履行治安管理职责的专门机关，所以，违反治安管理活动的行为必须是违反公安机关治安管理的行为，不包括违反其他行政机关行政管理的行为。需要注意的是，为了防止违反治安管理活动的外延无限扩大，治安管理处罚法规定之外的其他违反治安管理活动，应当只限于那些与社会治安秩序直接相关的法律、法规所规定的违反治安管理行为。[7] 目前，公安机关治安管理的主要范围有户政管理、特种行业管理（如旅馆行业、印章印刷行业等）、公共秩序管理（如娱乐场所管理、大型群众性活动安全管理等）、危险物品管理、消防管理、道路交通安全管理、出入境及外国人管理等。[8] 其中，与社会治安秩序直接相关的治安管理活动是公共秩序管理，其对应的治安管理法律、法规主要有集会游行示威法、《集会游行示威法实施条例》《大型群众性活动安全管理条例》《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）等。
最后，从立法目的分析，将治安管理处罚法规定之外的违反治安管理行为纳入刑法第二百六十二条之二的规制范围，符合该条保护未成年人身心健康的主要目的。当刑法规定某种犯罪是为了保护多种法益时，应当根据其所属类罪的同类法益内容，确定刑法条文的主要目的。立法目的是最具决定性的解释理由。当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，必须以目的解释论为最高准则。既然组织未成年人进行违反治安管理活动罪的主要目的是保护未成年人的人身自由及身心健康权利，那么在解释本罪的违法构成要件时，就应以该法益内容为指导，进行实质解释。众所周知，未成年人身心发育不成熟，对自己行为的性质及其后果难以作出正确的判断，容易受到不法分子的诱使和欺骗。组织未成年人进行与治安管理处罚法中规定的违法行为同质的违反治安管理的活动，不仅会破坏相关领域的治安管理活动秩序，而且会强化未成年人破坏规则意识，引导未成年人逐渐走上违法犯罪道路，给他们的身心健康造成严重伤害。因此，将此类行为纳入组织未成年人进行违反治安管理活动罪的规制范围，有利于保护未成年人的核心法益。
三、组织未成年人在娱乐场所内进行营利性陪侍，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪
在娱乐场所内提供或从事以营利为目的的陪侍，并非治安管理处罚法明确规定的违反治安管理行为。司法实践中，对于组织未成年人从事上述行为是否属于违反治安管理活动尚存在不同的认识。有观点主张应当作慎重认定，主要理由是：《条例》并非违反治安管理活动的前置法规范。[9] 笔者不认同该观点，认为组织未成年人在娱乐场所内从事营利性陪侍，属于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的违反治安管理活动。具体分析如下：
第一，在娱乐场所内提供或从事营利性陪侍与治安管理处罚法所规定的违反治安管理行为具有同质性。《条例》第十四条规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：（一）贩卖、提供毒品，或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射毒品；（二）组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼；（三）制作、贩卖、传播淫秽物品；（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍；（五）赌博；（六）从事邪教、迷信活动；（七）其他违法犯罪行为。娱乐场所的从业人员不得吸食、注射毒品，不得卖淫、嫖娼；娱乐场所及其从业人员不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。”其中，第（一）、（二）、（三）、（五）项内容也是治安管理处罚法第三章第四节规定的妨害社会管理的行为，第（六）项属于治安管理处罚法第三章第一节规定的扰乱公共秩序的行为。《条例》在同一个条文中将“提供或者从事以营利为目的的陪侍”与“提供毒品、教唆、引诱他人吸毒，卖淫、嫖娼，制作、贩卖秽物品，赌博”等违反治安管理行为相并列规定，一并予以禁止，且规定了相同的罚则。由此可见，“提供或者从事以营利为目的的陪侍”与治安管理处罚法规定的妨害社会管理、扰乱公共秩序的行为，在妨害社会治安管理方面具有同质性，或者说危害性基本相当，均属于违反治安管理活动。
第二，在娱乐场所内提供或从事营利性陪侍，属于公安机关治安管理的对象和范围。娱乐场所属于公共场所。《条例》第三条规定：“县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。”第四十三条规定：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿 3 个月至 6 个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 1 万元以上 2 万元以下的罚款。”据此，《条例》是规范娱乐场所治安管理活动的重要行政法规。对娱乐场所的治安状况进行监督管理，不仅是公安机关的职责，而且是公安机关治安管理范围内的公共秩序管理。在娱乐场所提供或从事营利性陪侍，为该条例所明确禁止，具有妨害社会治安管理的行政违法性，属于违反治安管理活动的范畴，公安机关有权予以治安行政处罚。因而，将此类行为解释为刑法第二百六十二条之二规定的违反治安管理活动，没有超出治安管理活动用语可能具有的含义，符合社会民众的预测可能性。
第三，将在娱乐场所内从事营利性陪侍认定为违反治安管理活动，有利于实现保护未成年人的核心法益。未成年人是祖国的未来。保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。正因为如此，未成年人保护法第五十八条以及预防未成年人犯罪法第十条、第六十五条明确规定：娱乐场所经营者，不得允许未成年人进入；任何组织或者个人不得教唆、胁迫、引诱未成年人实施“进入法律法规规定未成年人不宜进入的场所”等不良行为或者严重不良行为，以及为未成年人实施上述行为提供条件；如有违反者，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安管理处罚。可见，组织未成年人在娱乐场所从事营利性陪侍，是预防未成年人犯罪法、未成年人保护法等法律明令禁止的侵害未成年人身心健康的行为。一些犯罪分子为了谋取巨额利润，利用未成年人生理、心理上的不成熟，引诱欺骗未成年人在娱乐场所营利性陪侍。还有一些未成年少女因受到殴打、威胁等强迫手段，在人身和经济被控制后，不得已从事违法行为。此种行为，不但妨害了社会治安管理秩序，还使得未成年人的人身面临被违法犯罪侵害的风险，严重影响未成年人的身心健康，以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究刑事责任，符合刑法第二百六十二条之二的立法目的。
综上所述，在娱乐场所内提供或者从事以营利为目的的陪侍，是预防未成年人犯罪法、《条例》等法律、法规规定的违反治安管理活动。本案被告人王某坤等组织多名未成年人在娱乐场所提供或从事营利性陪侍，严重侵犯未成年人的身心健康，扰乱社会管理秩序，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。
【注释】
作者单位：江苏省昆山市人民法院；北京市大兴区人民法院
[1] 黄太云：“刑法修正案（七）解读”，载《人民检察》2009 年第 6 期。
[2] 冯军、梁根林、黎宏：《中国刑法评注：全三卷》，北京大学出版社 2023 年版，第 2399 页；朱晶晶、黄应生：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪的理解与适用”，载《中国审判》2009 年第 11 期。
[3] 李连嘉、杜邈：“组织未成年人从事违法活动的司法认定”，载 2009 年 7 月 14 日《检察日报》。
[4] 魏军、王立华：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪的几个问题探析”，载《犯罪研究》2010 年第 2 期；何萍：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪探析”，载《华东政法大学学报》2010 年第 2 期。
[5] 克仰志：“赵向、谭帅强等组织未成年人进行违反治安管理活动案”，载《人民法院案例选》2020 年第 7 辑，人民法院出版社 2021 年版，第 64 页。
[6] 刘家琛：《刑法及司法解释条文释义》，人民法院出版社 2009 年版，第 1190 页? 第 1191 页。
[7] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国治安管理处罚法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社 2012 年版，第 27 页。
[8] 高茂春：《治安管理学》，中国人民公安大学出版社 2021 年版，第 4 页。
[9] 喻海松：《实务刑法评注》（第二版），北京大学出版社 2024 年版，第 1224 页。