【司法 202518039】非法经营证券业务中场外配资入罪判断和非法经营数额认定
文 / 程顺增
【裁判要旨】场外配资行为是否入罪，应以 2020 年 3 月 1 日时点为界，该时点之前单纯的场外配资行为属于无效民事法律行为，不构成犯罪，但同时存在其他未经证监会批准的非法经营证券业务的犯罪行为的，场外配资行为作为犯罪手法被吸收。该时点之后的场外配资行为构成犯罪。非法经营数额应以投资人投入的本金数额与配资金额之和确定。情节特别严重的认定，应以“非法经营数额 500 万元以上，或者违法所得在 50 万元以上”为标准。
□案号 一审：(2022) 浙 0825 刑初 203 号 二审：(2023) 浙 08 刑终 42 号
【案情】公诉机关：浙江省龙游县人民检察院。被告人：陈某某、朱某某。
2019 年 2 月以来，被告人陈某某在未经国家主管部门批准取得证券业务经营资质的情况下，通过杭州某科技有限公司在“财策略”软件平台上非法经营证券业务，由公司业务员招揽客户或者通过魏某某、徐某某 (另案处理) 介绍客户至上述软件注册充值，客户提交保证金后，平台提供证券子账号和所需配资，并接入证券公司交易系统，为客户提供委托交易、查询、结算等证券业务，收取交易佣金和配资利息。经统计，2019 年 2 月至 2020 年 8 月期间，“财策略”软件客户充值金额共计 1165.1 万元，配资金额共计 9905.9 万元，操盘金额共计 1.1071 亿元，配资后证券交易金额共计 4.8 亿余元；其中，2020 年 3 月至同年 8 月期间，“财策略”软件客户充值金额共计 441.3 万元，配资金额共计 3741.1 万元，操盘金额共计 4182.4 万元，配资后证券交易金额共计 1.04 亿余元。陈某某收取交易佣金约 4.8 万元，通过配资利差获利 15.6 万余元。被告人朱某某系杭州某科技有限公司股东，为陈某某提供银行账户，负责场所租赁以及转账、发放工资等财务工作。
案发后，被告人陈某某被传唤归案，被告人朱某某经公安机关电话通知后主动投案。公诉机关以非法经营罪对被告人陈某某、朱某某提起公诉。
【审判】龙游县人民法院经审理认为：被告人陈某某、朱某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。陈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。朱某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯；犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，综上，予以减轻处罚。综合考虑朱某某的犯罪情节、悔罪表现等，可以对其宣告缓刑。法院判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑 5 年 3 个月，并处罚金 21 万元；二、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑 2 年，缓刑 2 年 6 个月，并处罚金 2 万元。
一审宣判后，被告人陈某某不服，提出上诉。陈某某及其辩护人提出如下主要意见：2020 年 3 月 1 日前场外配资不构罪，相应数额应扣减。场外配资实为证券经纪，非证券交易类犯罪，不应以股票交易成交数额作为经营额，应以提供证券经纪服务的收入即佣金数额加利息差来认定。违法所得应扣除成本和分走的利差，不属于情节特别严重。
浙江省衢州市中级人民法院经审理后认为，陈某某以配资买卖股票可获高额回报为卖点，通过经营“财策略”软件吸引客户，并自行联系金主为客户配资，导致大量资金注入证券交易市场形成资本泡沫，严重扰乱证券交易市场秩序，且其配资行为与未经证监会批准的系统分仓行为紧密结合在一起，即利用“财策略”软件为他人提供证券子账户的开立、交易、查询、结算等业务本身即为非法经营行为，场外配资是其犯罪手法的重要组成部分，可以作为刑事违法性评价的重要考量因素。由于场外配资加剧了股票市场的非理性波动，不利于金融秩序和监管，因此至少应将客户入金和陈某某配资相加所得的操盘金额认定为非法经营额。即使如辩护人辩护意见所言，统计 2020 年 3 月 1 日以后的操盘金额，也已经达 4100 余万元，远超情节特别严重的数额标准。违法所得已经扣除陈某某等人的配资金额，陈某某支付给魏某某、徐某某的款项，系违法所得内部分配或者为获取违法所得的犯罪成本支出，并非合理支出，不应扣减。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。衢州中院遂裁定驳回上诉人陈某某的上诉，维持原判。
【评析】本案的争议焦点有三：一是 2020 年 3 月 1 日前的场外配资行为是否构成犯罪；二是非法经营证券业务中场外配资行为非法经营数额的认定标准；三是非法经营证券业务中场外配资行为情节特别严重的认定标准。
一、关于 2020 年 3 月 1 日以前场外配资行为的法律评价
(一)2020 年 3 月 1 日以前的场外配资行为不构成犯罪
1. 场外配资的特征与风险场外配资是指投资者通过非正规金融渠道 (非证券公司或合法金融机构) 借入资金进行股票、期货等证券投资的行为。因其游离于金融监管体系之外，通常具有高杠杆、高风险的特征。配资方通常按照投资者本金提供数倍甚至数十倍的杠杆资金，若股市投资者自有资金 10 万元，按 1:10 配资，将在股市操作 100 万元资金。配资方为了保证配资安全和利益，一方面设置强制平仓线，一旦触及则强制平仓，另一方面收取高额的利息、管理费等。这会导致证券市场和投资者的风险被双重放大。
2. 伦理型规范与管理型规范法律规范可以笼统地分为两类，一类是伦理型规范，一类是管理型规范。简单地讲，伦理型规范就是人们出于朴素的道德意识，天然地认为应当遵守的规范，比如杀人偿命、欠债还钱；而管理型规范是在经济社会高度发展后出于管理的需要人为制定的规范。2019 年修订、2020 年 3 月 1 日生效的证券法第一百二十条明确将证券融资融券行为列为必须取得证监会许可才能由证券公司从事的证券业务。该规范是管理型规范。
3. 管理型规范的适用应审慎对管理型规范的理解和适用往往引起社会舆论的巨大争议，比如天津赵某华因摆气球射击摊被判处非法持有枪支罪一案 [1]，最大的争议就是“玩具枪”等仿真枪被认定为刑法意义上的枪支的鉴定标准是否过低。而且管理型规范往往随着经济社会的发展而不断变化，比如野猪曾因种群剧烈萎缩被列入《有重要的生态、科学、社会价值的野生陆生动物名录》，属国家二类野生保护动物，打死野猪轻则经济处罚、重则承担刑事责任，但政策出台之后由于野猪种群繁殖迅速，对农业造成较大危害，因此 2023 年 6 月 30 日国家林草局又将野猪调整出名录。正是因为这类规范具有很强的政策性，更需要在理解适用时谨慎把握。结合本案案情，根据罪刑法定、从旧兼从轻原则，笔者认为，单纯的证券融资融券行为在 2020 年 3 月 1 日前不构成犯罪。
(二)2020 年 3 月 1 日以前的场外配资行为是无效的民事法律行为
1. 场内配资与场外配资配资以是否需要金融牌照或纳入监管作为划分标准，分为场外和场内配资。配资行为本质上是借款，配资方履行交付资金的义务，同时获取固定的收益，不负担本金的损失；与借款关系不同的是，配资方对股票享有监管权和特定情形下的强制平仓权，同时具备一定的让与担保特征。场外配资与场内配资并不以物理或者空间区域区分，场内配资主要指证券公司在证券交易所内进行的配资业务，是受证监会监管的合法业务；而场外配资指配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。
2. 场外配资行为有效时期场外配资行为的性质和效力，经历了一个逐步收紧的过程。在 2015 年之前，司法实践中一般认为场外配资行为是合法有效的民事法律行为。但 2015 年我国资本市场发生巨大震荡，国内 A 股市场经历了异常剧烈的波动行情，短短 18 个交易日上证指数狂跌 35%，投资者损失惨重。监管层认为，该轮股市行情的融资盘即杠杆资金巨量融入，成就了股市的暴涨与暴跌，在股指上升的情况下，获利资金盘离场导致股指下挫，股指下挫带动个股跌停，引发高杠杆融资盘被强行平仓，卖盘涌出，引发更大规模的跌停，继而导致市场资金踩踏效应和恐慌情绪，造成前所未有的资本市场灾难。自此，对杠杆资金进入股市的监管被重点纳入管理层的视野，监管手段日渐严厉。2015 年以后，为了配合监管要求，司法裁判风向开始转变，部分线上配资案件被认定为无效。但与此同时，各地法院对不少线下配资行为 (尤其是个人对个人) 仍然认定为有效。
3. 场外配资行为无效时期 2019 年随着资管新规的落地和科创板开板，最高人民法院接连发布司法解释与司法文件。关于场外配资行为无效的明确表态，首次见于 2019 年 6 月 20 日发布的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(以下简称《意见》)，《意见》第 12 条规定:“股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效”。《意见》明确规定了民间机构配资行为无效。2019 年 11 月 18 日，最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》) 规定除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应认定无效。《九民纪要》第 86 条【场外配资合同的效力】作出了如下规定:“从审判实践看，场外配资业务主要是指一些 P2P 公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据证券法第一百四十二条、最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释 (一)》第 10 条的规定，认定为无效。”至此，最高法院对个人配资行为的效力也予以了明确。
4. 场外配资行为破坏了证券市场秩序本案中，陈某某从 2019 年 2 月开始线上配资，到 2020 年 3 月 1 日前这段期间的配资行为，虽不构成犯罪，即刑法意义上不作否定性评价，但在民法角度，亦为无效。也正因为民法意义上对其也是否定性评价，所以本案中陈某某 2019 年 2 月至 2020 年 3 月的场外配资行为被系统分仓这一犯罪行为吸收，特别是陈某某在宣传、推介其“财策略”软件时，是以提供配资作为主要卖点的。如前述分析，该行为事实上破坏了证券市场正常稳定的金融秩序，侵犯了社会主义市场经济秩序这一我国刑法重点保护的法益，因此，这段时间的配资行为应作为陈某某整体定罪量刑时的重要考量因素。
二、关于场外配资非法经营数额的认定
(一) 司法实践中的 4 种标准
法律和司法解释对于如何认定非法经营证券业务的经营数额尚无明确规定。司法实践中，关于非法经营数额的认定有 4 种方式：一是投资人投入的本金；二是投资人在股票交易市场的多次交易金额累加；三是场外配资的金额；四是将投资人投入的本金或者保证金和配资金额相加。
(二) 应以委托交易金额确定非法经营数额
第一种方式不能完整体现场外配资行为对证券市场秩序的危害，有放纵犯罪之嫌。第二种方式多见于操纵证券、期货市场罪，在操作证券、期货市场行为中，特别是交易性操纵，由于资金反复使用，成交金额大多达到数亿甚至数百亿、千亿，故 2019 年 7 月 1 日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理操纵证券、期货司法解释》) 没有直接规定操纵型证券交易成交额标准，取而代之以成交量或者持仓量占全市场的比例来考量，如《办理操纵证券、期货司法解释》第 2 条规定“连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上”。认定犯罪金额应结合行为特性，区别认定。操纵证券、期货市场行为的核心是“操纵”，在交易型行为中，每一次交易都是“操纵”，不同于本案陈某某场外配资的非法经营证券行为。若依此方式认定，有矫枉过正之嫌。第三种方式宜适用于行为人仅提供场外配资的情形，由于实践中单纯的这类行为很少，往往和代客炒股、系统分仓等行为结合在一起，因此适用场景不多。第四种方式避免了前述三种认定方法的弊端，以委托交易金额来确定非法经营数额，既未加重行为人罪责，又避免放纵犯罪。与第二种方式不同，场外配资行为并非以操纵证券市场为目的，而是希望通过股票交易牟利。以这种方式认定既符合罪责刑相适应原则，也方便侦查机关锁定犯罪事实。本案中，仅以 2020 年 3 月 1 日以后的客户入金和陈某某配资相加的金额认定非法经营数额，就已经达到 4100 余万元。
三、关于场外配资“情节特别严重”的认定
根据刑法第二百二十五条规定，非法经营行为“情节严重”即构成犯罪，“情节特别严重”是加重量刑的判定依据。对于如何认定“情节严重”和“情节特别严重”，刑法未作具体规定，相关司法解释也仅对部分常见非法经营行为情节认定标准作出规定。总体来看，基本上以“经营数额”“违法所得数额”作为认定依据。对于非法经营证券、期货、保险业务犯罪行为“情节特别严重”，无论是刑法还是相关司法解释，目前未有明文规定。如何认定非法经营证券犯罪行为“情节严重”和“情节特别严重”，需要解决认定依据和认定标准两个关键问题。
(一) 应以经营数额或违法所得额作为认定依据
非法经营罪是情节犯，必须“情节严重”才能构成犯罪。“情节严重”作为主观抽象概念，在判定罪与非罪上必须要有客观的量化过程。通过对相关司法解释的解读，可以看出对于各类非法经营行为基本上是以犯罪数额作为认定依据，而犯罪数额包括经营数额和违法所得数额。作为经济犯罪，经营数额或者违法所得数额能够较为客观全面地反映犯罪行为的社会危害性。经营数额越大，社会危害性也越大；违法所得数额越大，给法益造成的损害则越大。有鉴于此，非法经营证券业务也应以经营数额或者违法所得数额作为认定“情节严重”和“情节特别严重”的主要依据。
(二) 应以“非法经营数额 500 万元以上，或者违法所得在 50 万元以上”作为认定标准
1.“情节严重”的认定标准最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》[以下简称《立案追诉标准(二)》] 规定，非法经营证券、期货、保险业务，数额在 100 万元以上的，或者违法所得数额在 10 万元以上的，应予立案追诉。同时，最高法院《关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》明确指出，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《立案追诉标准(二)》的规定。目前，司法实践中通常以前述标准作为非法经营证券入罪标准。
需要特别注意，立案追诉标准只是参照适用，不具有司法解释的性质。各级人民法院在参照适用《立案追诉标准 (二)》的过程中，如认为其中有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。可见，非法经营证券数额 100 万元或者违法所得 10 万元并非非法经营证券“情节严重”的唯一认定标准。
2.“情节特别严重”的认定标准通过相关司法解释对部分常见非法经营行为“情节特别严重”的规定，并结合《立案追诉标准 (二)》可以看出，“情节特别严重”通常是以“情节严重”对应金额的 5 倍认定。在此基础上，本案按照所涉金额达到 5 倍作为量刑提档的惯例，即“非法经营数额 500 万元以上，或者违法所得在 50 万元以上”作为情节特别严重的认定标准。本案中非法经营数额为 4100 万元，可认定为情节特别严重。
3. 证券类犯罪涉及金额巨大应立法明确避免“重罪”嫌疑本案公诉机关在公诉书中并未明确“情节特别严重”的认定标准。事实上，由于证券、期货类产品的特殊性，此类案件往往具有投资人数众多、经营数额巨大等特点，特别是随着社会经济快速增长，几乎绝大多数此类案件的犯罪金额轻而易举突破了千万元甚至上亿元。2022 年 4 月最高检、公安部对《立案追诉标准 (二)》进行了修订，已经大幅提高了入罪的标准，将 2010 年《立案追诉标准 (一)》中非法经营证券业务入罪标准数额 30 万元或者违法所得 5 万元，提升到数额 100 万元或者违法所得 10 万元。但笔者认为，即使按照新的标准仍有“重罪”之嫌，建议立法上进一步明确。
【注释】
作者单位：浙江省衢州市中级人民法院
[1]参见 (2016) 津 0105 刑初 442 号、(2017)津 01 刑终 41 号。