【应用 202505072】“公众容忍”视角下的主播诈骗打赏入罪问题研究——对主播虚假演绎行为的认定规则分析
文 / 赖钟炜
内容提要网络直播场景下，主播通过虚假演绎博取观众打赏行为频发，该类行为是否成立诈骗罪在理论与实务中争议较大。既有“实质诈骗说”与“行业容忍说”两种对立的裁判思路，但二者均存在局限。引入“公众容忍”理论，能够为主播虚假演绎打赏行为的刑法定性提供新的分析框架。公众容忍是指社会一般公众对于特定行业内带有欺骗性的惯常商业手段所具有的接受限度，应当从行业惯例、一般理性观众认知、欺骗的程度三个维度划定公众容忍的边界。在此基础上，主播虚假演绎行为的入罪判断应当遵循分层认定规则：处于公众容忍限度之内的虚假演绎行为属于行业允许的商业营销手段，不成立诈骗罪；超出公众容忍限度的虚假演绎行为，若同时满足诈骗罪构成要件，则应当以诈骗罪定罪处罚。司法认定中应当重点考察主观非法占有目的、虚构事实与处分财产的因果关系，并且厘清民事欺诈与刑事诈骗的区分边界，实现对网络直播行业的合理刑法规制。
随着网络直播行业快速发展，直播打赏已经成为网络主播重要收入来源。部分主播为获取更多打赏收益，采取编造人设、虚构经历、演绎悲情故事等虚假演绎方式，诱导观众进行打赏消费。由此衍生出主播虚假演绎获取打赏的行为定性难题：该行为属于直播行业正常表演营销手段，还是已经构成刑事诈骗罪，司法实践裁判尺度并不统一 [1]。理论层面存在“实质诈骗说”和“行业容忍说”两种主要立场，但两种学说均难以完全妥善回应直播虚假演绎行为的复杂样态。本文引入“公众容忍”分析视角，结合网络直播行业特点，构建主播虚假演绎博取打赏行为的分层入罪认定规则，厘清民事欺诈与刑事诈骗的边界，为司法裁判提供参考。
一、问题的提出：主播虚假演绎打赏行为的裁判分歧与理论困境
（一）司法裁判中的两种对立处理思路
司法实践处理主播虚假演绎骗取打赏案件，主要分化为“实质诈骗说”与“行业容忍说”两种裁判思路。
第一种是实质诈骗说，该观点认为主播编造人设、虚构身世经历、虚构情感状态等虚假演绎行为，属于诈骗罪意义上的虚构事实、隐瞒真相行为，观众基于错误认识实施打赏处分财产，主播主观上具有非法占有目的，符合诈骗罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚 [2]。典型案例中，主播虚构单亲妈妈、身患重病等悲情人设，编造悲惨经历博取同情，大量观众受欺骗进行打赏，法院认定主播构成诈骗罪。该裁判思路侧重于对被害人财产权益的保护，只要客观上存在虚构事实，被害人因受骗打赏，即倾向于肯定诈骗罪成立。
第二种是行业容忍说，该观点认为网络直播表演带有娱乐属性，剧本演绎、人设包装属于直播行业通行的商业惯例，观众对此应当具有一定预判，属于行业内可以容忍的营销手段，即便存在虚假演绎，也不宜直接上升到刑事诈骗评价，优先按照民事欺诈处理 [3]。在部分不起诉、无罪判决案例中，司法机关提出，直播本身具有表演属性，人设演绎、剧本编排是直播娱乐内容组成部分，观众打赏更多出于娱乐、共情、支持主播等多重动机，不能简单将虚假演绎等同于刑法上的虚构事实。
两种裁判思路各有侧重，也各自存在缺陷。实质诈骗说容易忽视直播行业娱乐表演属性，将行业内常规人设包装直接认定刑事诈骗，存在刑法过度介入行业经营的风险；行业容忍说则容易模糊边界，对严重欺骗行为一味以行业惯例为由出罪，可能造成对被害人财产法益保护缺位。
（二）理论层面的争议根源
诈骗罪成立要求行为人实施虚构事实、隐瞒真相行为，被害人基于错误认识处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损失，同时行为人主观上具备非法占有目的 [4]。将该传统构成要件套用于直播打赏场景，会产生适配难题。
第一，行为定性难题：何为刑法意义上的“虚构事实”。直播打赏场景中，表演、演绎本身带有虚拟属性。人设包装、剧本演绎到底属于艺术表演，还是属于刑法上的虚构事实，界限模糊 [5]。单纯的形象美化、性格人设塑造与编造重大虚假事实之间，缺乏清晰可操作区分标准。
第二，因果关系认定难题：打赏的动机具有复合性。观众打赏的动机是多元的，既有被主播故事欺骗产生同情的因素，也有娱乐消遣、欣赏才艺、支持主播、情绪价值满足等多重动机。打赏结果往往是多重因素共同促成，难以单一归因于主播的虚假演绎行为，由此带来刑法上因果关系认定困境 [6]。
第三，非法占有目的认定难题。主播从事直播的目的是获取打赏收益，但是获取收益并不直接等同于刑法意义上的“非法占有目的”。主播开展直播也投入表演、时间、劳务，如何区分正常营利目的与非法占有目的，实践中判断标准并不清晰 [7]。
正是基于上述难题，有必要引入新的分析视角，构建适配直播行业特征的认定框架，既防止刑法过度干预直播行业正常发展，又防止严重欺骗打赏行为逃脱刑事制裁。
二、“公众容忍”理论的基本内涵与适用边界
（一）公众容忍理论的内涵溯源
“公众容忍”理论最早发轫于德国刑法学中的社会相当性理论。社会相当性理论主张，如果行为处于历史形成的社会共同体秩序范围之内，具有社会相当性，则该行为不具备不法 [8]。我国部分学者将该理论改造引入经济犯罪、互联网犯罪领域，发展出“公众容忍”分析工具。公众容忍，是指社会一般公众对于特定行业领域中，带有一定欺骗色彩的惯常商业营销手段所持有的接受限度。部分商业营销行为带有轻度夸大、渲染、包装，社会一般公众对此具有预判，在公众可以接受的限度之内，该行为不具备刑事不法，不能评价为诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相 [9]。
公众容忍并非无边界的纵容欺诈，而是立足于社会一般人的认知水平，区分行业正常商业包装与刑事意义上的诈骗欺骗。公众容忍的底层逻辑在于：刑法不能脱离社会现实与行业生存语境，不能以理想状态下的绝对诚实标准去要求商业活动，对于行业通行、一般社会公众能够预见的轻度包装、渲染，刑法应当保持谦抑，交由民事法律进行调整；一旦欺骗手段突破一般公众的接受阈值，则丧失社会相当性，具备刑事不法评价基础。
（二）公众容忍限度的三维判断标准
判断某一主播虚假演绎行为是否处于公众容忍范围之内，可以从行业惯例、一般理性观众认知、欺骗程度三个维度综合考察。
1. 行业惯例维度。考察该种虚假演绎手段是否属于网络直播行业通行的商业表演、营销方式。例如美颜滤镜美化外貌、打造人设标签、剧本化的娱乐互动，属于直播行业常见表演手段；而刻意编造重大人身变故、重病、重大危难处境，不属于行业通行惯例。需要注意，行业惯例不等于只要行业有人做就当然容忍，行业惯例是参考要素，而非决定性要素，不能将行业陋习直接正当化 [10]。
2. 一般理性观众认知维度。立足于社会一般理性观众的认知水平，判断普通观众是否能够意识到该行为属于表演包装。如果一般理性观众能够认识到内容带有演绎、剧本成分，则更易于落入公众容忍范围；反之，如果手段极具迷惑性，足以让普通观众信以为真，就超出公众容忍限度。此处的一般理性观众，是社会普通人，并非熟悉直播行业内幕的圈内从业者 [11]。
3. 欺骗程度维度。考察欺骗所指向事实的重大性。如果只是针对形象、性格、节目效果等非核心事实进行渲染包装，欺骗程度较轻，属于公众容忍范畴；如果虚构的是足以决定性影响观众财产处分决策的重大事实，例如虚构身患绝症、家破人亡、遭遇重大灾祸等关键性事实，欺骗程度高，则超出公众容忍边界 [12]。
三个维度需要综合判断，不能单独依据某一项作出结论。即使属于行业常见做法，倘若欺骗事实重大，足以误导一般理性观众，依然可以认定超出公众容忍限度。
三、“公众容忍”视角下主播虚假演绎打赏的分层入罪规则
立足于公众容忍理论，对主播虚假演绎博取打赏行为进行分层评价：处于公众容忍限度之内的行为，否定刑法意义上虚构事实，不成立诈骗罪；超出公众容忍限度的行为，再进一步审查诈骗罪全部构成要件是否齐备，判断是否成立诈骗罪。
（一）处于公众容忍限度之内：否定刑事不法，交由民事调整
当主播虚假演绎行为落在公众容忍限度之内，该行为属于直播行业的表演营销手段，不构成刑法诈骗罪意义上的“虚构事实、隐瞒真相”，即便造成观众财产支出，也优先评价为民事欺诈，由民事法律调整。
该类情形典型表现为：使用美颜滤镜美化外形；塑造高冷、搞笑、温柔等人设标签；为节目效果进行适度剧本化互动、制造节目冲突效果等。上述行为只是对表演效果的加工渲染，欺骗程度轻微，一般理性观众能够认知直播带有演绎属性，属于行业通行做法。观众打赏更多出于娱乐、欣赏才艺等目的，打赏决定并不主要建立在被欺骗的错误认识之上，不具备刑事诈骗的不法基础 [13]。此时观众可以依据民法典，以民事欺诈为由主张撤销赠与、返还打赏款项，但不能追究刑事责任。
（二）超出公众容忍限度：进一步审查诈骗罪全部构成要件
当主播虚假演绎行为已经突破公众容忍的边界，此时行为不再具备社会相当性，具备了刑事不法的评价基础，但并非直接等同于诈骗罪既遂，仍需要完整审查诈骗罪全部构成要件，重点审查主观非法占有目的、错误认识与财产处分之间的因果关系两大核心要件。
1. 主观上审查非法占有目的。主播超出公众容忍限度进行虚假演绎，只是客观行为层面具备不法基础，成立诈骗罪仍需要证明主观上具有非法占有目的。区分两种情形：第一种，主播事前就策划编造重大虚假事实，以骗取观众打赏作为主要目标，虚构危难处境博取同情，以此作为获取打赏的核心手段，可以认定具备非法占有目的 [14]。第二种，直播过程中临时演绎悲情桥段，更多为提升节目热度，并非以骗取钱财作为主要目的，结合收益处置、事后态度等综合判断，也有可能否定非法占有目的。判断非法占有目的，需要结合策划过程、剧本设计、收益使用情况、事后是否掩饰、是否拒不退还等综合推定，不能仅凭客观虚假演绎行为直接推定主观目的。
2. 客观上审查因果关系：虚假演绎是否是促成打赏的重要原因。直播打赏动机具有多元性，即便主播实施重大虚假演绎，也需要判断该欺骗行为是否是促使被害人作出打赏处分的重要原因。如果观众主要是欣赏才艺、喜爱主播而打赏，即便知晓虚假事实仍然愿意打赏，则欺骗行为与财产处分之间刑法意义上因果关系断裂，不能认定诈骗罪既遂 [15]。在部分多动机案件中，应当结合在案证据判断虚假演绎对被害人财产决策的影响力大小。
（三）特殊情形的边界厘清
1. 团体剧本直播情形。主播与幕后团队完整策划全套虚假悲情剧本，多人配合演戏，刻意制造悲惨遭遇假象，分工诱导观众打赏。该类行为欺骗程度高，一般理性观众难以识别，通常直接超出公众容忍限度，在具备非法占有目的、因果关系成立的前提下，全案可以认定诈骗罪共同犯罪 [16]。
2. 区分“演绎虚构”与事后继续隐瞒。部分案件中，直播节目之内属于剧本演绎，但直播结束之后，在与观众私下微信等一对一沟通时，继续坚持虚构的重大虚假事实，持续欺骗被害人，该后续隐瞒行为不再属于节目表演范畴，应当单独纳入评价。
四、民事欺诈与刑事诈骗的界分及司法裁判提示
（一）民事欺诈与刑事诈骗的区分
引入公众容忍理论，也为区分主播打赏场景下民事欺诈和刑事诈骗提供标尺。二者并非非此即彼，而是存在程度递进关系。
民事欺诈：虚假演绎行为未突破公众容忍限度；或是虽然突破公众容忍限度，但缺少非法占有目的，或是欺骗行为与打赏处分之间刑法因果关系不成立。此时行为具有民事上欺诈属性，受民法典规制，观众可以请求撤销民事赠与行为，要求返还打赏款项，但刑法不宜介入。
刑事诈骗：虚假演绎行为超出公众容忍限度，同时满足：①主观上具有非法占有目的；②虚构重大事实对一般理性观众产生误导；③该欺骗行为是被害人处分财产的重要原因；④被害人遭受财产损失。全部要件齐备，成立诈骗罪。
需要警惕两种裁判误区：一是“只要有虚假就定罪”，将行业常规表演包装直接升格刑事诈骗；二是“只要是直播表演就无罪”，以直播娱乐属性为借口，对严重编造重大灾祸、重病等事实骗取巨额打赏的行为一概不作刑事评价 [17]。
（二）司法裁判的实操提示
第一，裁判文书说理中应当重视对“公众容忍限度”要素的分析。围绕行业惯例、一般理性观众认知、欺骗事实重大性三个维度展开论证，阐明为何该行为属于或者超出公众容忍范围，增强裁判的可接受性。
第二，重视主观证据收集。不能单纯依靠客观演绎行为推定非法占有目的，要调取聊天记录、策划脚本、团队沟通记录、资金流向、事后处置态度等客观证据综合判断。
第三，重视因果关系的实质审查。充分考量直播打赏多元动机，不能因为发生打赏结果，就直接推定欺骗是打赏决定性因素。结合被害人陈述、打赏时间节点、打赏金额大小综合判断虚假演绎对财产处分的作用力。
第四，做好刑民衔接。不构成诈骗罪的案件，应当做好释法说理，告知被害人可以通过民事诉讼途径主张返还打赏款项，实现刑民程序的有序衔接。
结语
网络直播行业兼具商业属性与表演娱乐属性，主播虚假演绎博取打赏行为形态复杂，不能简单套用传统诈骗罪的构成要件一刀切处理。“公众容忍”理论提供了兼顾行业发展与法益保护的分析框架：以行业惯例、一般理性观众认知、欺骗程度划定公众容忍的边界，处于限度内的虚假演绎交由民事法律调整；超出限度的行为，再完整审查诈骗罪主观目的与因果关系要件，审慎认定诈骗罪。通过该分层认定规则，既避免刑法过度干预网络直播行业正常商业表演，又能够对突破社会公众接受底线、恶意骗取打赏的行为予以刑事打击，实现刑法谦抑性与法益保护的平衡。
【注释】
作者单位：浙江省台州市椒江区人民法院
[1] 李勇、朱良：“网络直播打赏诈骗类案件司法认定难点解析”，载《中国检察官》2024 年第 2 期。
[2] 陈兴良：“网络诈骗的司法认定”，载《中国刑事法杂志》2023 年第 1 期。
[3] 刘艳红：“网络直播打赏行为的刑民边界”，载《法商研究》2024 年第 2 期。
[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1008 页。
[5] 周光权：“网络表演类诈骗的认定”，载《当代法学》2023 年第 4 期。
[6] 高通：“直播打赏类诈骗案件中因果关系的认定”，载《法律适用》2024 年第 3 期。
[7] 姜涛：“网络打赏诈骗中非法占有目的的判断”，载《政法论坛》2023 年第 5 期。
[8][德] 汉斯・韦尔策尔：《德国刑法总论》，陈璇译，中国人民大学出版社 2023 年版，第 189 页。
[9] 王昭武：“社会相当性理论的中国本土化展开”，载《法学》2022 年第 6 期。
[10] 于改之：“行业惯例与刑事不法的界限”，载《华东政法大学学报》2023 年第 2 期。
[11] 刘品新：“网络犯罪中理性被害人标准之构建”，载《中国刑事法杂志》2022 年第 5 期。
[12] 陈璇：“诈骗罪中欺骗行为的重大性判断”，载《环球法律评论》2023 年第 3 期。
[13] 喻海松：《网络犯罪司法实务研究》，人民法院出版社 2024 年版，第 176 页。
[14] 周加海、喻海松：《网络犯罪案件裁判要点》，人民法院出版社 2023 年版，第 98 页。
[15] 柏浪涛：“诈骗罪中多动机下的因果关系判断”，载《政治与法律》2024 年第 1 期。
[16] 孙道萃：“直播剧本式诈骗的共犯认定”，载《国家检察官学院学报》2023 年第 4 期。
[17] 李奋飞：“直播打赏纠纷的刑民界分”，载《法制与社会发展》2024 年第 3 期。