【应用 202513080】论行贿违法所得的认定与计算
文 / 张璇
不予表述，而退缴的违法所得数额大多远低于行贿数额，存在明显“黑数”。这种回避的态度和做法易造成对行贿所获非法经济利益的剥夺不到位，使得行贿的收益远超代价，严重破坏市场公平竞争秩序，甚至放纵行贿犯罪。
其二，违法所得认定方法不清晰。在查明了违法所得数额的判决中，多数判决均直接写明违法所得数额，对于认定的范围、方法和依据未予论述；而说明了违法所得认定方法的判决中，论述也十分简要，对计算方法和相关证据未作具体解释。原因在于审判人员对违法所得的认定和计算方法把握不准、标准不一，在判决中尽量模糊处理以避免争议，甚至有些数额系同行贿人协商得来。这种做法不仅减损判决文书的权威性和说服力，影响法律的规范、统一适用，还会因自由裁量权过大而留下权力滥用的空间，滋生司法腐败。
其三，以罚代没现象严重。在涉及项目开发、工程承揽、企业经营等利益体量庞大、形成过程复杂的行贿案件中，审判人员往往回避违法所得的认定，可面对行贿人利用行贿获得的巨大经济利益又无法视而不见，于是选择用高额罚金刑填补对行贿人经济利益的剥夺不足。这种做法一则导致巨额罚金频现，在无法释明获利数额的情况下，有损司法判决的严肃和权威；二则罚金是旨在惩罚犯罪人的刑罚手段，而违法所得的追缴、没收是一种保安处分或对不当得利的恢复，二者原理和目的不同，以罚代没于法理不符；三则罚金刑对经济利益的剥夺力度有限，即便法律没有设定金额上限，但受财产形式和范围的限制，实际上仍难达到抹平行贿人非法获利的效果。
出现上述问题的原因，一方面是行贿所获非法利益的表现形式多样，涉及领域广泛，增大了违法所得甄别和认定的难度；另一方面是目前我国法律关于行贿违法所得处置的规定较为原则和笼统，对覆盖范围、认定规则、计算方法的具体规定尚付阙如，实务中和学理上研究较少且未达共识，因此司法机关在“无法可依”的情况下，便倾向选择“避而不提”。此外，司法机关自身重受贿轻行贿、重定罪量刑轻财产处置的固有观念，也是导致行贿案件中违法所得追缴不到位的重要原因。
二、违法所得的基本范畴和处置规则
违法所得是行贿违法所得的上位概念，二者在法律适用上是相通的。厘清违法所得的基本范畴和处置规则，有助于明晰行贿违法所得的共性内容，准确把握行贿违法所得的基础概念和一般规则。
（一）违法所得的含义及分类
从法律条文的表述分析，“违法所得”在不同层面承担不同功能，一是为罚金刑提供判罚基数，二是提供定罪处罚标准，三是明确没收财产的范围。本文对行贿违法所得的关注基于刑法第六十四条，故在没收财产语境下使用违法所得的概念。根据通说，违法所得有三重特征：仅指财产性利益；仅指犯罪所得，不包括一般违法所得 [1]；仅指实际获得的利益，不包括可期待的利益。
目前我国关于违法所得的法律规定主要有：《联合国反腐败公约》第 2 条界定了“犯罪所得”的含义，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收程序规定》）第 6 条延续其精神，进一步细化了违法所得的范围，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财执行规定》）第 10 条从追缴对象的角度框定违法所得的范围。依照上述规定，并结合刑法理论，“犯罪分子违法所得的一切财物”可归于两种形态：一是犯罪直接所得及其转化物。“转化”指形态上的物理转化或实现交换价值的转化，如用盗窃的木材制作家具、用赃款购买房屋；二是犯罪所得及其转化物产生的收益。既包括直接收益，也包括间接收益，具体分为 3 种：（1）自然增值，指随市场变化带来的交换价值的增加，如土地、房产价格上涨；（2）孳息，指由原物派生的物，包括天然孳息和法定孳息，前者是依照自然属性派生，后者是依照一定法律关系、转让物之用益而派生，如在租赁、借贷、投资入股等民事法律活动中获得的租金、利息、股息（分红）等 [2]；（3）生产经营收益，指用犯罪所得投资生产经营活动而获得的收益。此处的“投资”指权利人利用物之价值经生产经营添附其他价值的过程，此类收益的实质为犯罪所得与正常生产经营行为交织复合形成的财产收益中的非法部分，即犯罪所得对应份额的部分。
（二）违法所得的追缴规则
1. 违法所得的追缴范围上述违法所得的 4 种形态中，犯罪直接所得及其转化物、自然增值、孳息应当予以追缴，对此法律上规定明确，理论上亦存共识，争议较大的是违法所得的生产经营收益是否应予追缴。从相关法律对违法所得的规定来看，《联合国反腐败公约》表述为“通过实施犯罪直接或间接产生或者获得的任何财产”，《违法所得没收程序规定》吸收了该定义，并明确违法所得包含“来自违法所得转变、转化后的财产收益”和“来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益”，认可单纯收益和添附收益形态的违法所得 [3]。《刑事涉财执行规定》的规定更为具体，即对“被执行人将赃款赃物投资或者置业”而“形成的财产及其收益”应予追缴，不仅包括将赃款赃物单独投资或置业形成的资产及其收益，也包括将赃款赃物与本人或他人的合法财产共同投资或置业，因此形成的财产中与赃款赃物所对应的份额及其收益 [4]。可见，虽然现行法律对于一些术语未予清晰界定，如“间接”的限度、“转变、转化”的方式、“投资”的性质等，但基本反映了立法原则上将违法所得生产经营收益认定为违法所得的精神，并确立了违法所得对应份额“部分剥离”的理念。关于该问题学理上存在多种观点，多数学者持违法所得说，其中部分认为对于利用违法所得投资获得的收益应当全面没收 [5]，部分认为应当按照违法所得在违法所得与合法财产的混合投资中所占比例追缴违法所得产生的收益 [6]；有的学者持合法财产说，认为生产经营活动不仅是违法所得的投入，还包括其他资源投入，产生的收益应视为合法所得，不能作为没收对象 [7]；还有的认为原则上不应追缴，但要限定先前犯罪侵害法益的属性与犯罪行为方式 [8]。笔者基本赞同违法所得说，认为将违法所得用于正常生产经营活动产生的收益中与违法所得对应的部分应作为违法所得予以追缴。违法所得生产经营收益作为“违法所得 + 合法行为”的结果，是“非法与合法”耦合的产物 [9]，违法所得对于收益的形成具有事实上的作用力和因果关系，其违法性不因与合法财产的混合、经营能力和智慧的加入而消失，故收益中的非法部分理应剥夺；如放任行为人保有携带“罪恶成分”的收益，不仅会削弱预防犯罪的刑法功能，甚至反向刺激潜在的犯罪人以小博大、铤而走险。当然，在实践中应注意追缴的限度和力度，合法、合理地区分财产性质及划定非法份额，对于合法财产对应的投资收益应予保留，充分保护涉案个人和企业的合法产权。
2. 违法所得成本的扣除规则为获取违法所得而付出的成本应否扣除、扣除多少是违法所得计算的重要问题。理论和实务中关于犯罪成本的扣除规则主要有净额说和总额说 [10]，分别对应纯利法和毛利法的计算方法 [11]。作为修正，有学者提出相对总额原则，认为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本和具有非法性的犯罪支出不予扣除，但通过不法行为获得获利机会，依靠该机会实施的行为不具有非法性时，则应将行为过程中产生的合理支出作为扣除因素 [12]。与此思路相仿，有学者从犯罪成本对应的行为相对犯罪实行行为是否具有独立性以及单独评价是否具有非法性的角度，判断犯罪成本是否应予扣除。在违法所得追缴层面讨论成本扣除问题，不仅涉及狭义的犯罪成本，还包括犯罪行为完成后、为取得违法所得收益签订，资格利益如施工资质、购地资格，关键优势利益如通过验收、偏袒裁判等；后者指仅对目标财产利益形成过程起辅助作用或对部分环节起作用、不关涉目标财产利益有或无，只影响多或少的利益类型，包括要素利益如低价购买国有资产、变更土地用途，补强利益如减免税费、规避检查等。两种不正当利益类型有时差异细微，同样的利益在不同转化过程中也可能呈现不同的性质，区分关键在于准确理解不正当利益的内容进而判断其对目标财产利益的作用是及于整体还是限于局部。例如，在房地产开发活动中，就土地要素存在多种不正当利益表现形式，如行贿人原本不具有购地资格，后通过行贿获得该资格；又如行贿人有购地资格，但通过行贿以低于市场价格购买；再如行贿人正常购地后，通过行贿将用地性质由工业用地变为商业用地或提高该地块容积率。对于房地产开发而言，土地是必需要素，购地资格又是获得土地的前提条件，没有购地资格就不会有后续经营开发的一系列行为，收益更无从谈起，故购地资格为决定型不正当利益；而低价购地只是节省了部分成本，变更性质和提高容积率只是增加了部分利润，即使没有这些条件也可以正常完成经营开发并获取收益，其有无仅影响收益多少或利润率高低，故二者均为促进型不正当利益。
（二）行贿违法所得的范围认定与数额计算
1. 基本认定思路与计算方法承前所述，决定型不正当利益处在决定后续行为能否启动或者前期投入能否最终落实变现的关键环节，如果没有该利益，目标财产利益将全部无法实现。作为前提条件或必要因素，决定型不正当利益的作用力及于全部目标财产利益，目标财产利益的每一分都直接或间接地来源于该不正当利益，故应整体认定为行贿违法所得（及收益）。为实现目标财产利益而支出的合理、合法且与行贿犯罪相对独立的成本，应予扣除。因此，目标财产利益数额扣除合法成本后即为行贿违法所得数额。
促进型不正当利益的情况较为复杂，其对形成目标财产利益的作用集中于降低难度、加快进度、缩减成本等，并最终增加收益数量，此时违法所得应为这种作用经济价值的反映，即因该不正当利益的介入而导致目标财产利益增加的价值部分。如何衡量与计算该价值部分，可借鉴经济学理论进行思考。我国坚持劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的收入分配原则。所谓按贡献参与分配，简单来说就是依据各个生产要素在商品、劳务生产过程中的投入比例及贡献大小来分配，这种“贡献”即反映了生产要素对于商品或劳务价值形成的作用力及程度。实际生活中，要素贡献一般交由市场评价，市场通过自身机制和规律的作用确定要素所有人应分得的报酬（金钱形式），也就是要素价格或要素成本。结合数学原理，要素的贡献率可以用该要素的成本占据经营者为全部要素付出的成本之比例来测算，其产生的收入可表示为“要素成本 / 总成本 * 总收入”。促进型不正当利益之于目标财产利益的关系类似生产要素之于商品或劳务，参借上述思路，量化促进型不正当利益对目标财产利益的作用即为测算该不正当利益对目标财产利益的贡献，具体方法为：将不正当利益与其他参与因素、目标财产利益的内容或价值统一用金钱表达，确定不正当利益在全部参与因素中所占的比例，进而得出目标财产利益中的对应部分，即行贿的违法所得（及收益）。
促进型不正当利益表现形态多样，观察其对目标财产利益的作用方式，无论是围绕形成目标财产利益的参与要素还是转化过程，根本出发点都是增加收益和节约成本，故其经济价值凝聚在收益或成本的差额上。具体来说，对于节约成本类，不正当利益的效果是付出低于要素实际价值的成本，即应付而未付部分成本。这部分不正当利益导致的、未支付但对应的要素价值实际发生作用的成本差额可称为节约成本，其本身为违法所得，产生的收益为违法所得收益，故违法所得（及收益）可表示为“节约成本 / 总成本（含节约部分）* 目标财产利益”。例如，某地块价值 300 万元，行贿人通过行贿以 100 万元的低价购得，另投入 700 万元其他成本，故该地块最终形成的财产中，少缴的 200 万元占总成本 1000 万元之份额（即 1/5）对应的部分构成违法所得及收益。对于增加收益类，违法所得（及收益）为目标财产利益较之排除不正当利益因素外应得利益的数量差额。例如，某地块性质本为工业用地，预估利润为一定数额，后行贿人通过行贿将该地块非法变更为商业用地，实得利润翻以数倍，那么实得利润较预估利润的增加额即为土地性质变更这一不正当利益产生的违法所得及收益。
2. 计算数据的确定——直接认定与司法拟制上述计算方法涉及的数据包括目标财产利益、不正当利益节约的成本价值及成本总价值、除去不正当利益后或未计该因素时应得的利益价值。计算时需将各项数据统一用金钱计量并赋以数值，赋值方式有两种：若项目本身为财产形式且可查清实际数额，则直接按照实际数额认定；若为非财产形式，或者具体数额无法凭客观证据证明，则需通过司法拟制的方法予以确定。司法拟制主要依靠鉴定、评估，特别是涉及建筑工程、金融证券等专业领域，应由专门机构和专业人员对项目数值进行鉴定、评估。实践中已经出现运用鉴定方式认定行贿违法所得的判例，如国家监察委员会、最高人民检察院公布的第一批行贿犯罪典型案例之一“江西王某某行贿案”中，监察机关、检察机关对王某某转让股份的实际价值进行了司法鉴定，以计算出售价格与实际价值的差额，将差额部分认定为王某某的行贿违法所得。
3. 计算结果的调节——价值判断与比例原则严格来说，不正当利益对目标财产利益的作用关系是客观的、经济意义上的，当属事实判断，不涉及价值判断。然而，行贿违法所得作为不正当利益的经济价值和行贿行为违法性的集中表征，其认定过程涵盖诸多因素：首先是不正当利益的不法或不正当程度。不正当利益的“不正当”本质源于职务行为对法律的违反，违反法律包括违反规则和违背原则 [13]，前者对应的利益是非法利益即不该得而得，后者对应的利益是不确定利益即不一定得而得，且“不确定”亦呈现程度的差异。不同职务行为违反法律、偏离公正的程度不同，所获利益“不正当”的程度不同，映射到目标利益中的“不法”含量也就存在差别。其次是现实条件和刑事政策的影响。目前我国仍处于市场经济体制改革的深水区，体制机制不够完善、监督管理不尽规范，一些领域存在“潜规则”“行业惯例”等现象，对于由此引发的行贿行为，要慎重判断行贿所得是否属于不正当利益，即使属于，也应充分考虑行贿动因是否可宥、行贿人主观恶性的大小、行贿结果对社会和他人造成损失的轻重等因素。三是财产追缴的可执行性及合理性。处置涉案财产时需根据实际情况充分考虑执行的可操作性，做到有理、有力、有度，避免空判，同时要注意产权保护问题，特别是在不正当利益与其他生产要素组合投入生产经营时，应坚持“损失扩大禁止”原则，为企业保留合法的生产要素及产生的收益部分。这些因素因个案而异，复杂交织，且通常难以量化评价或凭借客观证据证明。此外，在司法拟制的情形下，项目数值的确定必然介入甚至仰赖判断者的主观认知，更增加了结果偏差的可能性。鉴于此，在认定行贿违法所得时有必要加入司法人员的价值判断，综合考量以上因素并遵循比例原则，设定 0~1 数值的相乘系数对基础计算结果进行调节，以便有梯度地区别不法程度、修正违法性评价误差、包容个案特点，使违法所得数额尽量贴近真实情况、达到实质公平。
结语
行贿违法所得的认定是一个长久以来被忽略或回避的实务难题。准确定义行贿违法所得的内涵、科学量化行贿违法所得的数额，对于公正、有力地遏制行贿犯罪至为关键。应当承认，面对复杂多变的实际情况，确难得出一种百无一漏的套路或模式。本文旨作引玉之砖，实践中尚仰赖裁判者充分发挥司法智慧和勇气，灵活运用、大胆尝试、反复检验，以探索出科学合理、成体系、可操作的行贿违法所得认定规则和计算方法。
【注释】
作者单位：天津市第一中级人民法院
[1] 李长坤：“论违法所得及其他涉案财物的界定—兼论对没收程序司法解释第 6 条的理解”，载《法律适用》2017 年第 13 期；陈元：“行贿犯罪所获间接经济利益的追缴研究—以 360 例行贿犯罪判决案例样本为研究对象”，载《河北法学》2017 年第 11 期；徐岱：“犯罪所得之物之刑法解释与适用—以商业贿赂犯罪为视角”，载《中国刑事法杂志》2009 年第 1 期。
[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中国民法典适用大全·物权卷（二）》，人民法院出版社 2022 年版，第 817 818 页。
[3] 裴显鼎、王晓东、刘晓虎：“《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2017 年第 16 期。
[4] 刘贵祥、闫燕：“《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015 年第 1 期。
[5] 万志鹏：“论犯罪所得之没收”，载《法商研究》2018 年第 3 期。
[6] 梁健：“刑事涉案财物处置的失范与规范”，载《中国刑事法杂志》2022 年第 5 期；左袖阳：“违法所得投资收益的追缴：判断标准与追缴范围”，载《中国法律评论》2022 年第 4 期；时延安：“违法所得没收条款的刑事法解释”，载《法学》2015 年第 11 期。
[7] 孙国祥：“刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究”，载《人民检察》2015 年第 9 期。
[8] 庄绪龙：“‘犯罪所得投资收益’追缴的影响因素与判断规则”，载《中国法学》2019 年第 5 期。
[9] 刘贵祥、闫燕：“《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015 年第 1 期。
[10] 冯文杰：“论没收违法所得财物的计算规则”，载《北京社会科学》2021 年第 10 期。
[11] 李长坤：“论违法所得及其他涉案财物的界定—兼论对没收程序司法解释第 6 条的理解”，载《法律适用》2017 年第 13 期。
[12] 冯文杰：“论没收违法所得财物的计算规则”，载《北京社会科学》2021 年第 10 期。
[13] 车浩：“行贿罪之‘谋取不正当利益’的法理内涵”，载《法学研究》2017 年第 2 期。