【应用 202515011】网络水军犯罪非法经营规制路径的反思和完善 *
文 / 阮方晓 孙道萃 **
内容提要当前司法实践以非法经营罪规制网络水军犯罪具有现实合理性，但该罪“违反国家规定”存在空缺，“经营行为”存在泛化解释倾向，“虚假信息”需警惕扩张至“行为失真”，主观“明知”概括推定缺乏合理性，“情节严重”的量刑标准单一化趋势明显。问题的根源就是市场竞争秩序与特许经营管理秩序混淆，技术中立与违法性评价存在冲突。应对路径的规范优化，需构建双层法益结构，区分技术中立行为与实质性犯罪行为，在此基础上，补充符合位阶要求的“国家规定”，回归“经营行为”的“经营”本质，限缩“虚假信息”的要件认定至内容真实性范畴，在主体责任按链条分工分类处理的基础上，剔除非法经营数额中预付金额、真实用户贡献金额部分，建立“技术破坏力系数”与“信息生态影响权重”的双轨量化体系，实现网络水军犯罪非法经营规制的最优效果。
一、问题的提出
随着数字经济的迅猛发展，网络空间已成为社会活动的重要场域，而网络水军作为互联网生态的寄生性产物，其犯罪活动正呈现出规模化、组织化、隐蔽化特征。网络水军通过操控舆论、伪造数据等手段，严重扰乱市场秩序、损害网络空间社会信任 [1]。据公安部“净网 2024”专项行动通报，2024 年全国公安机关侦破造谣引流、舆情敲诈、刷量控评、有偿删帖等网络水军相关案件 1000 余起 [2]。在案件后果与影响方面，网络水军的行为可以超越人工刷量的物理限制，导致虚假流量挤压优质内容的生存空间，影响特别恶劣。
在司法实践中，司法机关常援引非法经营罪对网络水军犯罪进行规制，网络水军涉及非法经营罪的案例数量快速上升 [3]。在案件的相对数量方面，有研究统计，在涉及网络水军行为的案件中，涉及非法经营罪的判决数量最多，占比超过一半以上[4]。网络水军犯罪判处非法经营罪，主要援引条款是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第 7 条。客观地说，非法经营罪在网络水军犯罪中得到广泛适用，对于整顿目前混乱的网络环境是有利的[5]，但需对其规制路径进行反思，以求进一步优化该罪适用。需要注意的是，本文并非否定非法经营罪在网络水军犯罪中的适用，而是在总体肯定非法经营罪适用的基础上，对该罪的司法规制路径进行反思，并以此为切入点，提出修正方案。
二、网络水军犯罪的非法经营罪司法规制路径之反思
网络水军通过有偿操控热搜榜单、发布虚假信息、刷单控评等方式牟利，形成灰色产业链，具有明显的商业化运作特征，这些行为不仅破坏互联网信息服务市场的环境，还直接影响公众的判断力和消费选择，适用非法经营罪具有合理性与适配性，从司法实践中该罪的大规模的适用中可见一斑。但是，非法经营罪这一传统罪名在面对数字时代新型网络犯罪之时，也出现了一些值得关注的争议焦点。
(一) 网络水军犯罪论处非法经营罪的争议
1. 规范供给的缺失难题
根据刑法第二百二十五条与《解释》第 7 条，非法经营罪的构成需以“违反国家规定”为前提。与网络水军行为适配度比较高的“国家规定”，是全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)，《决定》中第 3 条虽然规定了虚假宣传与损害他人商业信誉和商品声誉并构成犯罪的行为可以定罪处罚，但是无法涵盖所有网络水军犯罪的行为样态，例如，单纯的操控流量行为与虚假宣传和损害他人商业信誉、商品声誉的行为之间有一定差距。契合程度最高的是《网络信息内容生态治理规定》(以下简称《规定》) 第 24 条，“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得通过人工方式或者技术手段实施流量造假”，该条文契合了网络水军犯罪在非法经营行为中流量造假的行为本质，但是《规定》由国家互联网信息办公室发布，属于部门规章，法源位阶低于刑法要求的“国家规定”标准，该规章虽细化了流量造假的治理规则，却无法直接为涉网络水军犯罪论处非法经营罪中的“违反国家规定”提供依据。
2. 构成要件的认定困惑
其一，“经营行为”的认定存在泛化解释风险。网络水军案件中的所实施的刷量控评、舆情操控服务，是否应归属于非法经营罪规定的几种行为类型，存在一定争议。大部分相关案件判决所依据的是《解释》第 7 条，该条款将“通过信息网络有偿提供删除信息服务”和“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”两类行为纳入非法经营罪规制范围，与时俱进，将传统非法经营罪从实体商品交易领域延伸至虚拟数据服务领域，体现了刑事立法司法对新型网络犯罪的适应性调整。司法机关常以《互联网信息服务管理办法》第 4 条“经营性互联网信息服务许可”作为界定网络水军犯罪中“经营行为”的依据。然而，“经营性”指向的是有偿提供信息和网页制作活动，“转评赞”等纯涉及用户互动的点击行为是否涉及“经营性”有待进一步考量。
其二，“虚假信息”的含义存在扩大解释风险。传统刑法理论中，非法经营罪中“虚假信息”的认定以内容真实性为核心，即行为人故意捏造、篡改事实性信息，如虚构商品功效、伪造新闻事件等。然而，在网络水军犯罪中，很多行为样态如流量造假等，不仅仅局限于内容维度，与此相对应的问题是，“虚假信息”的认定是否应突破内容维度，继而扩展至“传播过程失真”范畴，这一问题是存在争议的。支持将流量操控认定为“虚假信息”的逻辑就在于，流量操控虽未直接捏造信息内容，但通过技术手段扭曲了信息传播的真实性，使公众基于虚假热度形成认知偏差 [6]，但是这会有以“行为失真”替代“内容失真”、将“虚假流量”等同于“虚假信息”、将“流量造假”等同于“捏造事实”的隐忧。此外，部分电影、电视剧等文艺作品的推广行为本身就是宣传工作的一部分，具有商业合理性，针对文艺作品的商业推广内容是否构成刑法意义上的“虚假信息”仍存争议。
其三，主观“明知”的推定存在扩张认定倾向。非法经营罪需以“明知是虚假信息”为前提，但网络水军产业链已形成层级分明的“金字塔”式分工体系，从上游需求方到中游技术支撑层再到下游的刷手执行层，各个环节之间既相互合作、又互相独立。其中，有一些平台承担中间交易的功能，技术提供者会主张技术开发之初是用于合法手段，用以主张自己无罪。此外，网络水军的职业行为本身不足以直接推导出对虚假内容的明知，如果通过推定“概括故意”或“职业明知”来填补主观要件漏洞，容易忽视行为人的实际认知状态，尤其是在信息传播链条分工细化与工作量大幅增大的网络环境中，下游被雇佣的刷手往往仅负责技术操作，对信息内容真实与否往往缺乏认知，下游执行者缺乏对内容真实性的审查义务，直接推定其主观存在明知似缺乏合理性。
3. 量刑标准的单一倾向
现行法律中，非法经营罪认定“情节严重”与“情节特别严重”的标准集中于非法经营数额和违法所得数额 [7]。在司法实践中，涉及网络水军的不同非法经营案件中刑期差距较大，某些案件中被告人的刑期可达数年，某些案件中被告人仅被判处缓刑，这种差距较大的审判结果与唯一的量化指标有密切关系。实践中容易出现金额计算时混杂用户自发推广与机器刷量行为，也容易涵盖未实际完成的预付任务金额。另一方面，在一些案件中，行为人可能突破传统纯人工刷量的物理限制，但非法经营数额与违法所得数额仅反映经济利益，忽视了网络水军行为对互联网信息生态的多维破坏，也无法体现技术手段的破坏力，这在一定程度上体现了数额标准与技术危害在量刑中的脱节，也反映出现有刑事司法规范体系中缺乏对信息传播范围、公众认知影响等实质危害的评估体系。
(二) 网络水军犯罪论处非法经营罪困境的原因分析
当前以非法经营罪规制网络水军犯罪的司法实践，虽在遏制网络乱象中发挥了一定作用，但其存在的结构性缺陷已引发了一定争议。分析造成以上问题的原因，就集中于以下两点：
1. 特许经营管理秩序与竞争秩序的混淆
法益对于构成要件的解释具有指导作用，行为人对法益的破坏程度也是量刑确定的标准之一。从根源上来看，非法经营罪在传统语境下以保护“特许经营管理秩序”为立法目的 [8]，其核心法益为行政许可制度下的特许经营管理秩序。消费者的误判、平台商家生存经营和电商平台信用体系破坏等因素，若作为定罪量刑的因素考量，是一种法益识别维度的延展现象，混淆了“特许经营管理秩序”与“市场竞争秩序”：前者关注特许经营资质的合法性，属于刑法规制的范畴，后者涉及商业伦理与消费者权益，应通过反不正当竞争法等经济法手段进行规制。将市场竞争秩序纳入非法经营罪的保护范围，实质是以非法经营罪“口袋罪”的功能弥补了专门性罪名与前置民行规制手段的缺失，违背了刑法罪名体系的协调性。法益的混乱有损立法精细化，造成罪与非罪界限模糊和构成要件的界定模糊 [9]，也会造成量刑评价标准的问题。
2. 技术中立性与违法性评价的冲突
技术中立原则主张技术本身无价值倾向，认为技术工具的研发与应用应保持价值无涉性，其本质在于区分工具理性与行为责任的伦理边界。一些技术本身仅作为信息传播工具，如刷量软件的设计初衷是用于网络营销优化，在合法场景中具有提升商业效率的技术正效应，群控软件等社交管理工具存在合规使用价值。当这些技术被用于操控流量、伪造用户互动时，其行为性质可能从工具中立转向违法性操作。技术工具的双重属性包含着合法外衣与非法内核的冲突，带来了以下几个影响：第一，技术中立性使得立法者难以精准预判中立技术的滥用变体，致使专门性禁止规则长期滞留于部门规章层面，无法满足“违反国家规定”的位阶要求。第二，技术中立性常被用于抗辩技术提供者的责任，刷量工具开发者或者技术提供者可能主张其技术可用于合法营销，从而规避法律制裁。
三、网络水军犯罪的非法经营罪应对路径的规范优化
对于网络水军以非法经营罪论处的规范路径构建，既要回应新型网络时代的数字经济风险，又要对其适用加以规范化，在此基础上，对网络水军以非法经营罪论处的规范路径应按照如下思路构建：
(一) 规范优化的风险分层框架
1. 法益分层保护：市场秩序与网络空间治理的二元界分
在非法经营罪以“特许经营管理秩序”为单一核心法益的预设基础上，根据法益分层理论，可构建“核心层—辐射层”的双层保护结构：核心层指向非法经营罪原旨保护的“特许经营管理秩序”，其保护范围应严格限定于需行政许可的实体交易领域，在网络语境下，只有当水军行为直接破坏国家特许的互联网基础服务时，才触及该核心法益。辐射层则涵盖因技术异化衍生的、互联网特许经营管理秩序的附属法益，包括市场竞争秩序等，此类法益保护需遵循附属性原则，即大部分情况下仅凭经济法、行政法、民法等前置法即可实现对网络水军行为的管制，只有当水军通过虚假流量、刷量控评等手段，通过附属法益的映射而实质性破坏特许经营管理秩序所保护的市场竞争秩序基础时，方可启动刑事规制，进而避免将应由民法或者行政法规制的行为犯罪化。
2. 技术中立审查：工具属性与犯罪适配性的动态评估
“人类在推动技术创新并享受福利之际，也要兼顾技术中立性背后的风险治理问题。”[10] 将技术中立与行为人主观恶性的动态平衡进行结合审查，是破解对网络水军以非法经营罪规制困境的核心。具体而言，在网络水军技术工具对于犯罪所起作用这一问题，应坚持“实质性促进标准”，将网络水军的技术分为以下 3 类：仅提供基础功能的中性技术，突破技术中性阈值与具有显著犯罪适配性的可罪化技术，和技术中立表象已被不法性彻底消解的、预设了犯罪目的的犯罪化改造技术。在此基础上，结合客观贡献认定“情节严重”与“虚假信息”，对于中立技术的应用也应遵循穿透性原则，需穿透技术表象审查行为本质，通过客观行为反推主观恶性，判断是否存在“明知虚假信息”的情形，不能仅凭技术中立外观概括性地豁免刑事责任。
(二) 规范优化的三维实施路径
1. 前置规范的协调路径：法源位阶与内容的限缩
承上所述，非法经营罪的构成需以“违反国家规定”为前提，司法实践中可能存在突破法源位阶之虞，因而应从法源位阶层面进行刚性约束。根据刑法第九十六条，刑法中所称的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规。目前部门规章层级的流量造假治理规范，不能直接作为非法经营罪的前置依据。对此，应当推动将流量造假、有偿删帖、有偿发布虚假信息等网络水军典型不法行为，上升至法律或者行政法规层面，补齐非法经营罪适用的前置法短板。同时，对前置规范的内容予以限缩，严格区分流量造假、虚假信息传播与正常商业推广、文艺宣传行为，避免前置规范过度扩张，为刑事打击划定清晰边界。
2. 构成要件的细化路径：回归要件本质并限缩扩张解释
第一，回归“经营行为”的本质。非法经营罪中的经营行为，应当是以营利为目的、持续性开展的经营性业务。对于网络水军案件，应当区分真正的经营性服务与偶发、单次的个人互助行为。对于单纯的点击、点赞类转评赞行为，不能直接推定为刑法意义上的经营行为，只有行为人以此作为业务，持续性对外有偿提供整套刷量控评、删帖、发布信息服务，才纳入非法经营罪的经营行为评价范畴。
第二，限缩“虚假信息”认定范围。将虚假信息严格限定于内容失真，即信息本身的事实要素被捏造、篡改。单纯流量造假、热度炒作，只是传播过程失真，不属于刑法意义上的虚假信息，不能直接适用《解释》第 7 条“明知是虚假信息，有偿提供发布信息”的条款。流量造假行为，只有伴随捏造虚假事实内容时，才可以归入该条规制。
第三，审慎认定主观“明知”，摒弃概括推定、职业推定。应当坚持主客观相统一，下游刷手、普通技术人员，不能仅仅因为从事水军相关业务，就直接推定明知信息虚假。应当结合业务内容、行业惯例、行为人认知能力、是否收到明确提示、有无获利异常等客观证据综合判断；对于仅提供通用中性技术工具，没有参与策划、没有筛选任务内容的技术提供者，不能直接推定其对后续发布的信息具有明知。
3. 量刑评价的完善路径：双轨量化与数额规则修正
针对非法经营罪量刑标准过度依赖经营数额、违法所得数额的缺陷，构建经济数额与网络生态危害并重的双轨评价体系。一是数额计算规则修正：计算非法经营数额时，应当剔除预付但是并未实际完成的任务金额，剔除真实用户自发贡献的流量、评论对应的金额，仅计算实际完成的水军业务对应的金额。违法所得扣除合理的直接成本。二是创设双轨量化体系：引入技术破坏力系数和信息生态影响权重。技术破坏力系数，根据所使用工具的自动化程度、群控规模、是否具备批量生成能力划分等级；信息生态影响权重，综合虚假内容传播范围、误导受众规模、对平台生态、市场竞争秩序的破坏程度。将两项指标作为“情节严重”“情节特别严重”的重要参考，弥补单纯数额标准的不足。三是分层处置产业链主体：对上游需求发起方、中游组织接单的核心经营者重点打击；对下游普通刷手、仅提供通用中性工具的技术人员，审慎入罪，充分区分各主体的客观贡献与主观恶性，实现罪责刑相适应。
结语
网络水军黑色产业链依托数字技术持续迭代，对非法经营罪的司法适用提出诸多新挑战。司法实践不能简单放弃非法经营罪这一重要规制工具，但也不能放任构成要件泛化、主观要件概括推定、量刑标准唯数额论的问题持续存在。应当立足双层法益保护结构，严格恪守刑法第九十六条“国家规定”的位阶约束，回归经营行为、虚假信息等要件的本来内涵，摒弃概括式主观推定，完善数额计算规则，增设网络生态危害的量化评价指标，对网络水军产业链不同主体分层分类处置，在打击网络水军犯罪的同时，守住罪刑法定与刑法谦抑的底线，实现惩治犯罪与保障数字经济创新发展之间的平衡。
【注释】
作者单位：最高人民法院第三巡回法庭
* 本文系最高人民法院 2024 年度司法研究重大课题“‘网络水军’违法犯罪类型及法律适用问题研究”(课题编号:GFZDKT2024C01 1) 的阶段性研究成果。
** 作者孙道萃系中国政法大学刑事司法学院副教授、博士生导师。
[1] 陈增宝、沈堃：“操纵‘网络水军’实施传播网络虚假信息行为的司法认定”，载《人民司法》2024 年第 22 期。
[2] 公安部：“依法严打网络违法犯罪‘净网 2024’取得显著成效”，载 https://www.mps.gov.cn/n2254098/n4904352/c9947046/content.html，2025 年 3 月 14 日访问。
[3] 郑满宁：“人工智能时代‘网络水军’的危害与治理策略”，载《人民论坛》2024 年第 19 期。
[4] 赵长江、余翔：“‘网络水军’黑灰产犯罪的刑事规制研究”，载《人民检察》2023 年第 20 期。
[5] 武良军：“非法经营罪堵截条款异化之研究”，载《环球法律评论》2014 年第 5 期。
[6]“直播间观众可能大部分是‘假人’？有人操纵大量手机‘充人头刷人气’！浙江首批‘新型网络水军案’判了”，载 2024 年 4 月 18 日《宁波晚报》。
[7] 最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。
[8] 田宏杰、周时雨：“非法经营罪限缩适用的规范路径”，载《人民司法》2023 年第 7 期。
[9] 孙道萃：“‘口袋罪’的刑法定位重述”，载《国家检察官学院学报》2022 年第 1 期。
[10] 张欣：“论技术中立原则的刑法边界”，载《科技与法律》2022 年第 4 期。