【应用 202517087】组织参与国（境）外赌博罪的司法适用困境与应对
文 / 孙红涛
内容提要跨境赌博犯罪案件数量激增，但组织参与国（境）外赌博罪适用率较低，开设赌场罪对组织参与国（境）外赌博罪的适用形成替代效应，部分跨境网络赌博案件的定罪量刑存在争议｡出现该问题原因是组织参与国（境）外赌博罪犯罪构成的行为模式不清､入罪标准不明､法定刑结构阙如､与关联罪名界限模糊，造成适用困难｡组织参与国（境）外赌博罪既不能用帮助犯正犯化理论予以解释，也不属于量刑规则，而是具有独立犯罪构成的罪名，是我国刑法对组织行为进行分则化独立制罪的路径选择｡准确适用组织参与国（境）外赌博罪，一是准确阐释犯罪构成；二是科学设置罪量标准；三是合理勘定罪名边界；四是适度划定出罪事由｡
一、问题的提出
近年来，随着周边国家赌博合法化渐成潮流，境外赌场和网络赌博集团招揽我国公民参赌的手段不断翻新，跨境赌博犯罪，特别是跨境网络赌博犯罪呈高发易发态势，导致大量资金外流，严重破坏社会管理秩序，损害国家形象和经济安全｡为此，刑法修正案（十一）增设了组织参与国（境）外赌博罪｡从司法实践来看，该罪名参与跨境赌博治理的实际效果不彰｡笔者从公安部官网上查询到，2021 年，公安机关共破获跨境赌博案件 1.7 万余起 [1]。2022 年，公安机关共破获跨境赌博案件 3.7 万余起 [2]。2023 年､2024 年跨境赌博案件均保持高位态势｡笔者通过中国裁判文书网､中国知网案例库､人民法院案例库等渠道检索自刑法修正案（十一）施行以来组织参与国（境）外赌博罪的适用情况，发现从 2021 年 3 月到 2024 年底，暂无适用组织参与国（境）外赌博罪的案件｡跨境赌博案件数量激增与组织参与国（境）外赌博罪的低适用率形成鲜明对比｡
跨境赌博分为两类，一类是组织中国公民在物理上越过国边境参与赌博；另一类是利用信息网络､通讯终端等传输赌博视频､数据，组织中国公民参与国（境）外赌博 [3]。前者如果达到定罪标准，可以直接按照组织参与国（境）外赌博罪定罪量刑｡后者是通过互联网在中国境内组织中国公民登录境外赌博网站､传输赌博视频或网络直播等方式参与赌博｡在刑法修正案（十一）生效之前，2020 年 10 月，最高人民法院､最高人民检察院､公安部颁布的《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）规定，该类案件根据不同的情形分别按照开设赌场罪和赌博罪定罪处罚｡司法实践中，对跨境赌博案件，特别是对于网络赌博的代理人员，往往将被告人与境外赌博网站的创建人､实际控制人､运营者､管理人员等笼统地认定为开设赌场罪的共同犯罪｡有观点认为，代理人员与境外赌博网站的创建人､实际控制人､运营者､管理人员的地位作用不可同日而语，故将被告人认定为共同犯罪的从犯予以减轻处罚，量刑往往较轻｡另一种观点则认为，网络跨境赌博不仅危害社会管理秩序，还侵害国家金融安全，故应当从重处罚，不能认定为开设赌场罪的从犯减轻处罚，且鉴于网络赌博的参赌金额经累计容易达到开设赌场罪情节严重的标准，处罚往往较重｡以上认识分歧，造成量刑显著差异｡
部分跨境赌博案件的量刑轻重差异，不单纯是量刑情节的考量问题，还与开设赌场罪､组织参与国（境）外赌博罪的罪名适用不够准确紧密关联｡如某法院审理的 Aone 跨境赌博集团系列案，被告人利用经营“新葡京”“太阳城”“威尼斯人”等数 10 个境外网络赌博平台，通过代理发展参赌人员，涉案金额特别巨大｡其中，网络赌场的创建人､实际控制人､运营者､管理人员均认定开设赌场罪，但大量代理人员以及其他组织､招揽中国赌客参与境外赌博的人员并未直接或间接参与该网络赌场的经营管理，在刑法修正案（十一）增设组织参与国（境）外赌博罪的前提下，对该行为认定为开设赌场罪并非没有争议｡组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的罪名关系亟待理顺｡
二、组织参与国（境）外赌博罪司法适用困境的原因
（一）行为模式不清
刑法第三百零三条第三款对组织参与国（境）外赌博罪的罪状采取简单罪状模式｡如何理解该罪的犯罪构成，争议较大｡第一，刑法条文使用了组织一词，我国刑法分则条文规定的个罪，使用组织一词描述实行行为的罪名多达 24 个｡组织的涵义在不同罪名中有着不同的解释｡有的个罪属于有组织犯罪，有的个罪不属于有组织犯罪｡本罪是否属于刑法意义上的组织犯以及召集､招揽､招募､拉拢､介绍､引诱､强迫､欺骗中国公民参与国（境）外赌博是否都属于本罪的组织行为，实践中认识不一致｡第二，随着互联网的蓬勃发展，赌博网站或应用程序已经突破了国家领土的限制，中国公民完全可以足不出户通过境外赌博网站参与赌博，对于组织中国公民登录境外赌博网站､应用程序或者通过视频､音频传输方式参与境外赌博的行为，是否可以直接认定为组织参与国（境）外赌博罪也存在认识分歧｡第三，本罪是否限于非法赌博存在争议｡有观点认为，本罪的赌博专指非法赌博行为，不包括合法赌博，如果在境外赌博是合法行为，那么，组织他人赴境外赌博的行为，虽然形式上属于组织他人跨境赌博，但由于在境外赌博具有合法性，本质上决定了该组织行为的合法性，因此组织他人赴境外合法赌博不构成犯罪 [4]。另一种观点认为，本罪中的赌博不限于违法犯罪行为，组织中国公民参与国（境）外合法赌博也构成本罪 [5]。以上对组织参与国（境）外赌博行为模式的认识分歧导致本罪适用困难｡
（二）入罪标准不明
根据刑法第三百零三条第三款的规定，本罪的入罪条件是数额巨大或者有其他严重情节｡这种近似空白的入罪条件，也造成司法上的适用困难｡第一，数额巨大的指向不明确｡赌博犯罪中违法所得与赌资数额不能等量齐观｡该条文究竟是指违法所得数额巨大，还是赌资数额巨大，抑或是满足二者之一即可，亟待明确｡第二，数额巨大的具体标准亦不明确｡刑法分则关于牟利型犯罪入罪门槛一般规定为数额较大，而数额巨大往往是法定刑升格的条件，如盗窃罪､诈骗罪等罪名皆是如此｡作为本罪入罪门槛的数额巨大一般应当显著高于其他牟利型犯罪的数额较大，但究竟多少金额是数额巨大，亟待明确｡第三，犯罪情节不明确｡有其他严重情节作为入罪条件应当如何判断，目前没有司法解释予以明确｡普通罪名的严重情节，往往结合犯罪性质､犯罪情节､危害后果等因素予以确定，但鉴于本罪有跨境因素的介入，问题则更为复杂，亟待明确｡
（三）法定刑结构阙如
根据刑法第三百零三条第三款的规定，本罪的处罚依照前款开设赌场罪的法定刑处理｡罪名所在条款不规定法定刑，而援引其他罪名法定刑的立法技术，虽然保证了立法语言的简洁精炼，节约了立法成本，但是立法语言的过度简练往往造成理解上的困难｡本罪条文仅仅规定数额巨大或者其他严重情节一个量刑档次，而被援引的开设赌场罪存在两档法定刑｡单纯从立法条文的文义而言，两罪的量刑档次难以一一对应｡本罪是否可以直接按照两个量刑幅度予以适用，暂无司法解释和其他规范性文件予以明确，实践中持谨慎态度，相关案件往往更倾向于适用法定刑结构更为清晰的开设赌场罪｡
（四）与关联罪名的界限模糊
刑法修正案（十一）草案的二次审议稿原本将组织参与国（境）外赌博罪的犯罪主体限定为境外开设赌场人员､赌场管理人员或者受其指派的人员 [6]。后又删除了该限定，原则上不论国内或国外人员，只要组织中国公民出境参与巨额赌博均构成本罪｡虽然刑法修正案（十一）对本罪的犯罪主体不再作出限制，但是境外开设赌场人员､赌场管理人员或者受其指派的人员与国内的组织者共同实施本罪的组织行为，在犯罪构成存在竞合的情况下，其与开设赌场罪应当如何区分是个难题｡在跨境网络赌博的情形下，对于国内人员为境外赌博网站担任代理的行为，长期都是按照开设赌场罪定罪处罚｡组织参与国（境）外赌博罪设立后，为境外赌博网站担任代理，组织中国公民参与国（境）外赌博的，如果按照组织参与国（境）外赌博罪定罪，其与开设赌场罪应当如何界分，两罪究竟是竞合关系还是交叉关系？如果是竞合关系，是法条竞合还是想象竞合？以上问题远未达成共识｡正因如此，司法实践中，虽然存在大量的跨境网络赌博案件，但是组织参与国（境）外赌博罪适用率极低，均按照开设赌场罪或赌博罪处理｡
三、组织参与国（境）外赌博罪的立法定位
（一）学理争议
刑法理论上，对本罪的立法定位存在 3 种观点｡第一种观点是帮助行为正犯化说｡该说认为，组织中国公民跨境参与赌博实质上是对境外开设赌场行为实施的帮助行为，对帮助行为单独制罪，符合帮助行为正犯化的立法特征｡故依据共同犯罪理论，该罪的性质为帮助行为正犯化 [7]。第二种观点是非真正组织犯说｡该说认为虽然本罪的法条使用了组织一词，但该罪并非所谓的集团犯､组织犯 [8]。本罪组织行为表现为组织､招揽､介绍､引诱､强迫､欺骗等手段使他人参与跨境赌博的一切行为 [9]。第三种观点是量刑规则说｡该说认为，根据最高人民法院､最高人民检察院､公安部《跨境赌博意见》第 2 条的规定，组织､招揽中国公民参与境外赌博的，根据不同的情形，分别按照赌博罪､开设赌场罪论处｡刑法修正案（十一）增设本罪，从立法沿革上说，是对两高一部指导意见的继承和创新｡立法对这种可能构成聚众型赌博罪和开设赌场罪的行为单独制罪，主要是为了确立罚当其罪的量刑规则，从而更好地打击该类跨境赌博犯罪行为 [10]。
（二）帮助行为正犯化说之否定
组织参与国（境）外赌博罪的组织行为可以细分为内外勾结型､独立利益型和担任代理型｡帮助犯正犯化学说不能解释所有的组织行为类型｡
1. 内外勾结型｡即境外赌场与组织者相互勾结共同组织中国公民参与国（境）外赌博｡具体可以区分为两种情况，一是境外合法经营的赌场开设者､实际控制人､经营管理者与组织者相互勾结的情形｡根据所在国的法律，境外赌场的开设者､实际控制人､经营管理者不构成开设赌场罪｡同时，按照我国刑法规定的管辖原则，我国司法机关无权以开设赌场罪追究其刑事责任｡正犯不构成犯罪或者不具有刑事违法性，何来帮助犯？二是境外非法经营的赌场开设者､实际控制人､经营管理者与组织者相互勾结的情形｡此种情形下，组织中国公民参与国（境）外赌博的组织者根据其实行行为的实施程度和在共同犯罪的地位作用，既可能成立开设赌场罪的主犯，也可能成立开设赌场罪的帮助犯｡该犯罪类型用帮助犯正犯化予以解释失之片面｡
2. 独立利益型｡即组织中国公民参与国（境）外赌博的组织者与境外赌场以及境外赌博行为没有利益牵连｡组织者属于相对独立的中间人，其主观上是为了获取服务费，客观上为中国公民参赌提供出入境手续办理､介绍､引导､交通､住宿等必要的帮助和服务行为，并根据被组织者的人头收取固定的服务费｡比如，跨境旅游的中介､旅游服务公司，在提供正常旅游服务的同时为了谋取更大的利益，而提供上述服务｡一方面，该组织者与国外赌场没有业务合作关系和共谋，处于超然中立的地位；另一方面，被组织者的赌博行为亦不构成犯罪；那么，该类型的组织行为不可能是帮助犯的正犯化｡
3. 担任代理型｡近年来，跨境赌博行为呈现出线上和线下两种基本模式｡2020 年到 2022 年新冠疫情全球蔓延期间，组织中国公民出境参与实体赌场的赌博活动受到客观条件限制，但利用信息网络技术传输赌博视频､赌场实况信息，组织中国公民参与境外赌博的模式则悄然兴起｡当前，司法实践中，最为常见的跨境网络赌博犯罪案件是为境外赌博网站､应用程序担任代理｡国内赌博网站的代理行为无疑是开设赌场罪的帮助行为，但跨境因素介入后，代理行为是否还属于开设赌场罪的帮助行为不能一概而论｡对于赌博行为不合法的国家，代理行为是开设赌场罪的帮助行为｡但鉴于周边国家赌博合法化已成趋势，为国外合法赌博网站担任代理，或者为国外合法赌场直播担任代理，因不符合国际法双重犯罪原则，管辖权面临实际障碍｡主犯不构成犯罪或者不具有刑事违法性，代理行为的犯罪帮助属性难以证成｡
（三）量刑规则说之否定
从立法沿革来看，刑法第三百零三条及相关司法解释､指导意见经历多次修订｡1997 年刑法规定了赌博罪，并在该罪名中将开设赌场与聚众赌博和以赌博为业均作为赌博罪的行为类型并列规定｡刑法修正案（六）将开设赌场行为单列出来作为独立的犯罪予以规定｡刑法修正案（十一）增设组织参与国（境）外赌博罪，专门规制跨境赌博犯罪｡该罪是将具有立法必要的特定行为类型单独制罪，而非设置量刑规则｡
1. 增设本罪是对跨境赌博犯罪形势的立法回应｡近年来，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗｡同时，互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活动更是屡禁不止｡为了应对跨境赌博犯罪高发态势，2005 年最高人民法院､最高人民检察院颁布《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，组织中国公民 10 人以上赴境外赌博，从中牟利的，属于聚众赌博，以赌博罪论处｡2020 年《跨境赌博意见》又规定，组织､招揽中国公民赴境外赌博，从中牟利的，属于聚众赌博，以赌博罪论处｡同时，该条还规定其他情形的跨境赌博行为按照开设赌场罪定罪处罚｡上述司法解释和指导意见虽然为跨境赌博犯罪案件的处理提供了法律适用指引，但是仍然难以有效打击组织中国公民参与国（境）外赌博的所有情形｡组织参与国（境）外赌博罪的增设，不是简单对上述司法解释和指导意见的承继，而是根据跨境赌博犯罪形势的变化作出的有针对性的调整，通过单独制罪，将聚众型赌博罪和开设赌场罪犯罪构成难以涵摄的行为类型予以犯罪化，目的在于精准打击跨境赌博犯罪｡
2. 聚众型赌博罪和开设赌场罪在应对跨境赌博犯罪时面临共犯认定､罪刑均衡､入罪标准等方面的难题｡如前所述，从立法目的来看，组织参与国（境）外赌博罪主要是为遏制中国公民出境参赌问题而设立｡跨境赌博犯罪危害严重，如果适用赌博罪予以规制，存在两个问题，一是赌博罪入罪门槛低，造成犯罪圈的过度扩张｡二是赌博罪的最高刑期是 3 年，易造成罪责刑不相适应｡如果适用开设赌场罪予以规制，则需要满足共犯从属性特征，其犯罪构成依附于开设赌场罪，在周边国家赌博合法化成为趋势的背景下，该罪名的适用空间受到掣肘｡因此，规制跨境赌博必须独立定罪并根据其危害性设置刑罚｡
3. 刑法虽然规定本罪依照开设赌场罪的法定刑处罚，但并未设定独立的量刑规则｡根据量刑规则理论，指示条款与被指示条款所规定罪名的犯罪构成必须一致，且从刑法分则设定的量刑规则条款对比来看，指示罪名与被指示罪名的法定刑均不一致，但本罪与开设赌场罪的法定刑相同｡如果再要求本罪与开设赌场罪符合相同的犯罪构成，那么，刑法修正案（十一）增设第三百零三条第三款将失去存在价值｡
（四）组织参与国（境）外赌博罪是组织行为分则化立法路径的合理选择
本罪的立法定位取决于我国刑法打击组织行为的路径选择｡国际社会对组织行为控制和惩治存有共识，但落实到立法设置，世界各国刑法存在显著的路径差异｡法国､德国为代表的大陆法系刑法是将组织行为纳入共同犯罪体系并视为正犯行为，刑法分则直接规定的组织型犯罪罪名屈指可数，往往只涉及国家安全､公共安全等少数领域｡
我国刑法与德国､法国等国的刑法明显不同，既在总则中明确规定与实行犯并列的组织犯类型，又在刑法分则中对特定组织行为单独定罪｡据统计，我国刑法分则规定的组织行为罪名从 1979 年刑法 3 个发展到 1997 年刑法的 14 个，再经过历次刑法修正案扩展到目前的 24 个罪名，形成了惩治组织行为“组织犯 + 组织行为分则化”之独特路径选择 [11]。
梳理我国刑法分则规定的组织型犯罪，根据被组织行为的性质和危害性，分为四个层级｡第一层级是组织实施具有严重社会危害性犯罪组织的行为，如组织黑社会性质组织罪｡第二层级是组织实施特定犯罪行为，如组织他人偷越国（边）境罪､组织越狱罪｡第三层级是组织实施普通违法行为，如组织未成年人进行违反治安管理活动罪､组织淫秽表演罪､组织卖淫罪｡被组织者的行为只是一般治安违法行为，单个行为尚不足以成立犯罪，组织行为入罪的依据在于其提高了违法行为的发生频次，形成违法行为集聚效应，拓宽了危害范围，量变达到质变，该违法行为的社会危害经过累积达到了犯罪的程度｡立法者根据积量构罪理论将该行为予以犯罪化处理｡第四层级是组织实施既非违法又非犯罪的中性行为，如组织残疾人､儿童乞讨罪｡个体化的残疾人､儿童乞讨是任何经济社会发展模式中都会产生的自发行为，与法律并无抵触｡该类型组织行为入罪的根据在于组织行为对正常的社会管理秩序造成了严重损害，立法者将该组织行为予以犯罪化｡
组织参与国（境）外赌博罪属于上述第三层级和第四层级组织型犯罪｡被组织者个别化的赌博行为，要么仅仅属于行政违法行为，要么属于中性行为，尚未达到犯罪的程度｡该罪的犯罪化依据在于组织行为造成出境赌博的频次增加，产生累积效应，导致大量资金外流，危害金融安全和经济安全，还可能衍生出次生犯罪｡这一点，从立法机关对该罪立法目的解读可以印证｡“跨境赌博活动不仅严重威胁人民群众人身财产安全，带来恶劣的社会影响，而且造成我国大量的资金外流，危害国家金融安全，影响经济秩序，还会进一步引发各种违法犯罪现象，严重危害社会公共安全以及社会的和谐稳定”[12]。基于以上考虑，立法机关增设组织参与国（境）外赌博罪｡因此，本罪既难以用帮助犯正犯化理论予以解释，也并非量刑规则，而是一种具有特定犯罪构成的独立罪名，虽然可能与开设赌场罪与聚众型赌博罪存在竞合的情形，但不能否定其犯罪构成的独立性｡
四、组织参与国（境）外赌博罪司法适用释疑
（一）准确阐释犯罪构成
1. 对组织行为的阐释｡刑法第三百零三条第三款对组织参与国（境）外赌博罪的罪状描述使用的核心用语是“组织”｡组织一词是我国刑法分则中的高频词汇｡根据形式逻辑的同一律，对组织行为的解释要遵循同一性解释规则，并兼顾日常含义与规范含义，不能超出国民的预测可能性，且必须考虑刑法不同条款之间的协调，避免断章取义｡（1）组织行为的核心涵义是行为的聚合性｡根据《辞海》的解释，组织一词是指将分散的人或事安排成一定的系统或整体 [13]。从形式逻辑的同一性维度看，行为的聚合性是组织行为的核心内涵｡组织参与国（境）外赌博罪的组织行为是将分散的中国公民聚合起来｡换言之，行为人在中国公民出境参赌过程中发挥关键性作用，缺少行为人的组织行为，中国公民跨境赌博无法实现｡因此，无论是召集､招揽､招募､拉拢､介绍，还是引诱､强迫､欺骗等行为，只要符合聚合性的特征都属于本罪的组织行为｡（2）本罪组织行为不属于组织犯､集团犯｡如前所述，我国刑法规定的组织行为的 4 个层级中，第一层级是组织特定犯罪组织的行为，是典型的组织犯､集团犯，属于有组织犯罪｡成立有组织犯罪，对组织层级､组织人数以及组织者对犯罪组织的管理性和控制性方面均有要求，并且刑法对组织犯的处罚也更为严厉｡而对于第二层级､第三层级和第四层级中组织特定犯罪行为､一般违法行为或中性行为的组织行为，则不属于组织犯､集团犯，单个组织者只要满足聚合性特征即可构罪，即只要将分散的中国公民组织起来参与境外赌博，达到罪量标准的，就构成犯罪｡从常识来看，单个人组织多人参与国（境）外赌博的，同样能够达到入罪的标准，故组织者人数多寡不影响定罪｡当然，该罪虽然不是典型的组织犯，但也可以由犯罪组织来实施，换言之，有组织犯罪不是本罪入罪的必要条件｡
2. 组织出境参赌应包含跨境网络赌博｡在互联网时代，组织中国公民参与跨境赌博的方式变得多元｡具体包括：（1）组织中国公民参与国（境）外线下赌博｡这是最传统的跨境赌博，组织者通过为中国公民提供出入境签证办理､交通住宿､开立账户､换汇洗码等方式组织中国公民出境参赌｡（2）组织参赌人员通过网络参与国（境）外赌博｡随着我国对出境豪赌的严厉打击，线上赌博隐蔽性和便捷性优势开始凸显｡跨境网络赌博发展迅速，逐渐替代出境赌博，成为跨境赌博的主流方式｡（3）组织中国公民参与线上与线下相结合的国（境）外赌博｡纯粹的互联网赌博，不能提供实体赌场的氛围和实际下注的体验，随着视频直播的方兴未艾，组织者利用信息网络等通讯技术直播国外实体赌场的实况视频或者传输实时数据，甚至通过虚拟现实技术为赌客提供高度模拟的感官体验｡通过该方式组织中国公民参与国（境）外赌博，已经相当常见｡司法实务中，上述 3 种模式并存｡如果认为组织中国公民参与国（境）外赌博必须要求被组织者物理出境，将不当限缩犯罪圈，不利于跨境网络赌博的刑法治理｡从法益保护角度，本罪应当包括组织跨境网络赌博行为｡鉴于上述 3 种行为样态均无法被开设赌场罪犯罪构成所完全涵摄，而组织参与国（境）外赌博罪的罪状并不排斥组织跨境网络赌博行为，将本罪解释为包含组织跨境网络赌博能够弥补开设赌场罪的适用缺陷，严密刑事法网｡
3. 组织出境参赌包含参与境外的合法赌博行为｡组织参与国（境）外赌博罪虽然规定于刑法第六章第一节扰乱公共秩序犯罪中，但该罪除了妨害社会管理秩序之外，还侵害国家经济､金融安全｡自 20 世纪 90 年代，东南亚老挝､缅甸､越南､菲律宾等国陆续出现大量赌场，如菲律宾在 2016 年推出了菲律宾海外赌博业务计划｡该国管理部门对赌场发放牌照，赌博合法化之后，赌场如雨后春笋般兴起，吸引了大批中国人跨境参与赌博 [14]。每年导致巨额资金流向境外，不仅催生组织化､规模化､链条化的犯罪组织，还衍生洗钱等金融犯罪｡本罪不应当依附于国外赌博行为的合法与否，应当着眼于国家的金融安全和稳定，无论国外的法律是否允许赌博，只要组织中国公民赴境外赌博达到一定人数､规模或获利金额，就应当按照本罪定罪处罚｡
（二）科学设置罪量标准
1. 入罪标准之“数额巨大”｡刑法分则规定的罪名，其入罪条件一般是数额较大，但组织参与国（境）外赌博罪的入罪条件是数额巨大｡数额巨大的指向是什么，刑法条文采取了留白的表述方式｡鉴于本罪与赌博罪和开设赌场罪均为广义上的赌博犯罪，赌资数额和抽头渔利数额能够表征行为对法益的侵害程度，故数额巨大应当包括赌资数额巨大和违法所得数额巨大两个方面｡数额巨大如何确定，一方面应当基于文义解释，与其他财产犯罪的数额较大体现出差别；另一方面，本罪法定刑是依照开设赌场罪的法定刑处罚，从体系解释的角度考量，两罪的罪量标准应当保持协调｡由于刑法修正案（十一）将开设赌场罪的法定刑大幅提高，但司法解释对该罪入罪和情节严重的标准并未随之调高｡从打击该罪的实际需要出发，有必要提高其罪量标准｡在此基础上，再确定本罪数额巨大的标准｡入罪数额不宜设置过低｡同时，为了保护国家金融安全，防止资金外流，有效打击该类犯罪，入罪标准也不宜设置过高｡建议将本罪的入罪数额与开设赌场罪的情节加重犯的数额保持一致｡既体现出严厉打击跨境赌博的立法意图，也有利于建立赌博罪､开设赌场罪､组织参与国（境）外赌博罪环环相扣､体系严密的刑事法网｡
2. 入罪标准之“有其他严重情节”｡作为组织参与国（境）外赌博罪入罪标准的“有其他严重情节”是罪量因素｡罪量既不同于罪体具有客观性，也不同于罪责具有主观性，就其内容而言是既有主观要素又有客观要素，因此是主客观的统一 [15]。有观点认为，有其他严重情节是指赌资虽未达到数额巨大，但接近数额巨大的条件，有其他严重情节的情况，如抽头渔利的数额较大，参赌人数多，组织､胁迫､引诱､教唆､容留未成年参加国（境）外赌博，强迫他人参与国（境）外赌博等情形 [16]。该观点未能准确区分入罪情节和从重处罚情节｡有其他严重情节应当侧重于对法益的侵害考量｡参赌人数直接体现组织参与国（境）外赌博行为的规模，反映出组织参与国（境）外赌博社会危害性，而胁迫､引诱､教唆､容留未成年参加国（境）外赌博､强迫他人参与国（境）外赌博则属于从重处罚的情节，不宜作为入罪标准｡
3. 法定刑结构的明确｡从法条文义看，本罪的法定刑与开设赌场罪两档法定刑无法一一对应｡从刑法体系的整体协调性来看，本罪只有配置两档法定刑才能与开设赌场罪的法定刑对应，实现两罪前后呼应，保证体系协调｡因此，从体系解释而言，本罪的“数额巨大或者其他严重情节”规定中还隐藏了一个情节严重作为加重处罚情节｡这里所说的情节严重，并不是通常理解的情节严重，而是根据本罪入罪的条件，具有比入罪标准更为严重的情节，主要是指组织中国公民赴国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况 [17]。即本罪的基本犯是处 5 年以下有期徒刑､拘役或者管制，并处罚金；加重犯是处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金｡且本罪的基本犯和加重犯的入罪标准，均应当采取数额或情节的择一标准｡
（三）合理勘定罪名边界
本罪与开设赌场罪在犯罪构成上并非完全不同，两者在行为模式上存在相似性和重合性｡组织中国公民参与国（境）外赌博行为既可能是开设赌场行为的帮助行为，也可能是独立的行为｡具体而言，应当结合本罪的组织行为类型予以具体分析：1. 内外勾结型｡境外非法赌场与组织者相互勾结组织中国公民参与国（境）外赌博的，组织参与国（境）外赌博与开设赌场系牵连关系，应当择一重罪处断｡如果组织者完全符合本罪的构成要件，从罪责刑相适应原则出发，处断时应当着力避免将组织者认定为开设赌场罪的从犯｡境外合法赌场与组织者相互勾结实施上述行为的，组织参与国（境）外赌博与开设赌场不存在牵连关系，应当按照本罪论处｡2. 独立利益型｡对于组织者与境外赌场没有业务合作，以收取服务费为目的组织中国公民参与国（境）外赌博的，与开设赌场罪不存在竞合与区分的问题，直接按照本罪论处｡3. 担任代理型｡该类型的罪名认定最为复杂，因为担任代理既可能为国外网站担任代理，也可能为国内网站担任代理｡行为明知是境外赌博网站而为其担任代理的，虽然与开设赌场罪系牵连关系，应当择一重罪处断｡但是，通常而言，对国外网站和赌场的打击需要国际协助，为了适应严惩跨境网络赌博的形势，减少不必要的证明环节，该行为宜以本罪定罪处罚｡如果行为人虽为赌博网站担任代理，但并不知晓是国外赌博网站，也不知道赌资流向，则应当按照开设赌场罪定罪处罚｡
（四）适度限缩打击范围
组织参与国（境）外赌博罪的适用，并不是盲目强调提升该罪的适用率，仍要恪守罪刑法定原则，准确定罪量刑，同时，根据宽严相济刑事政策要求，既要依法惩治跨境赌博犯罪，突出惩治重点，又要防止犯罪圈的不当扩张，合理限缩打击范围，适度划定出罪事由｡具体而言：1. 突出惩治重点｡本罪侧重于打击组织中国公民参与国（境）外的豪赌行为，因此，司法实践中，应当聚焦于规模化的组织行为，重点惩治规模大､人数多､流出资金巨大的犯罪行为｡2. 适度划定出罪事由｡应当综合考量行为危害程度和行为后果，将轻微的组织行为排除在犯罪圈之外，如对于组织中国公民赴国（境）外参与带有少量财物输赢的娱乐活动的，即使累计金额达到了入罪标准，也不以本罪论处｡3. 避免陷入重刑主义｡本罪的法定刑与开设赌场罪的法定刑相同，对于规模化的组织行为，应当严惩，但是对于一般的组织参与国（境）外赌博行为，不能唯数额论，要综合考量犯罪事实､犯罪情节､社会危害性程度､危害后果､主观恶性､认识能力等主客观方面的因素合理量刑，做到罚当其罪｡
【注释】
作者单位：重庆市第一中级人民法院
[1]“打击治理跨境赌博这一年：打掉网络赌博平台 2200 余个”，载 https：//app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=8310170，2025 年 4 月 28 日访问。
[2]“公安机关打击治理跨境赌博工作取得新成效，共侦办相关案件 3.7 万余起，打掉网络赌博平台 2600 余个”，载 https：//www.mps.gov.cn/n2253534/n2253535/c8810939/content.html，2025 年 4 月 28 日访问。
[3] 许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社 2021 年第 1 版，第 335 页。
[4] 周伟：“组织他人赴澳门赌博的行为定性”，载《中国检察官》2019 年第 4 期。
[5] 王志英：“组织参与国（境）外赌博罪的司法适用”，载《法律适用》2022 年第 12 期。
[6] 许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社 2021 年版，第 330 页。
[7] 张印：“组织参与国（境）外赌博罪的适用困境及其激活路径”，载《西部法学评论》2024 年第 1 期。
[8] 钱叶六、李鉴振：“组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用”，载《人民检察》2021 年第 17 期。
[9] 王志英：“组织参与国（境）外赌博罪的司法适用”，载《法律适用》2022 年第 12 期。
[10] 张印：“组织参与国（境）外赌博罪的适用困境及其激活路径”，载《西部法学评论》2024 年第 1 期；钱叶六、李鉴振：“组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用”，载《人民检察》2021 年第 17 期。
[11] 唐稷尧：“论我国刑法分则中的组织行为”，载《中外法学》2022 年第 16 期。
[12] 许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社 2021 年版，第 329 页。
[13]《辞海》，上海辞书出版社 2020 年版，第 3049 页。
[14] 曾粤兴、孙道镭：“跨境赌博犯罪多元化治理路径研究”，载《公安学研究》2022 年第 4 期。
[15] 陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社 2008 年第 2 版，第 197 页。
[16] 王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2021 年版，第 303 页。
[17] 许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社 2021 年版，第 336 页。