【20180105】曾某等人贩卖淫秽物品牟利案
【关键词】
网盘 淫秽物品 情节认定
【基本案情】
被告人曾某，男，湖南省娄底市人，无业。
被告人刘某，男，湖南省娄底市人，无业。
被告人曾某、刘某二人将从上线（另案处理）购得的淫秽视频设计成 50 元 500G、128 元 1T、198 元 5T、498 元 20T 等 4 个套餐兜售给下线。2016 年 11 月 14 日至 22 日期间，以牟利为目的，利用微信聊天，通过 QQ 及 115 网盘等传输手段，以人民币 140 元的价格向盐城市盐都区北龙港镇居民单某贩卖视频 3962 部，图片 1152 张。其中，通过 QQ 传输方式，以人民币 90 元的价格向单某出售视频 81 部，经鉴定，其中 73 部为淫秽视频；通过 115 网盘传输方式，以人民币 50 元的价格向单某出售视频 3881 部、图片 1152 张。经鉴定，其中 1466 部视频、150 张图片为淫秽视频、图片。
2016 年 11 月 19 日，盐城市盐都区公安局对曾某、刘某以涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪立案侦查。2017 年 6 月 17 日，该局以曾某、刘某以涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪向盐城市盐都区检察院移送审查起诉。2017 年 8 月 16 日，盐城市盐都区人民检察院以被告人曾某、刘某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪依法向盐都区法院提起公诉。
【核心意见】
盐城市盐都区人民检察院审查认定被告人曾某、刘某构成贩卖淫秽物品牟利罪。
本案的争议焦点在于被告人利用 115 网盘雷达发送功能，将自己 115 网盘内视频、图片（含淫秽视频、图片）有偿发送至购买者网盘，是传播淫秽物品牟利还是贩卖淫秽物品牟利以及量刑情节如何认定。
一、被告人曾某、刘某以牟利为目的，有偿将网盘内淫秽视频、图片发送至购买者网盘的行为，应该认定为“贩卖淫秽物品”。刑法第 363 条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择性罪名，其中“贩卖”与“传播”认定上容易出现分歧，也出现过类似案例不同判决的情况。贩卖淫秽物品中“贩卖”本义是一种市场交易行为，通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出，但也包括有偿转让淫秽物品的行为，既包括将淫秽物品的载体（有体物）转让给他人的行为，也包括有偿使他人观看、收听淫秽物品的行为。而“传播”，通常是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。可见，“贩卖”主要体现在有偿转让这一性质，而“传播”主要体现在广为散布、流传这一性质，受众较为广泛。我们认为，网盘作为互联网公司推出的一种在线存储工具，每个网盘账号都是一相对封闭的网络空间，类似于电脑硬盘或 U 盘，完全可以看成是网络上的硬盘或 U 盘。本案中，购买人单某通过微信联系被告人，以 50 元价格通过 115 网盘购买了 500G 视频。主要传输方式为购买人单某建立一个 115 网盘账号，后将账号及密码通过微信发送给被告人，被告人利用 115 网盘雷达发送功能，将其自己 115 网盘内整理好的 500G 视频文件发送到单某 115 网盘内。该种传输方式不同于在网站或网页上提供直接链接，广为向不特定人群散布、传播，而类似于转存至 U 盘、硬盘，只是未手动拷贝，而通过雷达直接发送，并由其自行下载而已，应认定为贩卖而不是传播。
二、被告人曾某、刘某的量刑应综合评估社会危害性，做到罪责刑相适应。利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件，较之传统的淫秽物品犯罪，传播范围更为广泛、迅速，社会危害性更大。因此，“两高”于 2004 年、2010 年出台专门的司法解释，针对此类淫秽电子信息犯罪规定单独的定罪量刑标准，增加打击力度。经鉴定，本案中被告人曾某、刘某提供的 115 网盘中的淫秽视频 1466 部、图片 150 张。如根据 2004 年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《淫秽案件解释一》）规定，两名被告所提供的淫秽物品数量达到了 1000 多部，属于情节特别严重，应处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。但两名被告人实际牟利仅 50 元，获利数额并不大，且购买者购买的套餐需要下载后才能观看，而公安机关在办理过程中使用网盘加速器仍花了 7 天时间才全部下载完成，购买者第二天即报案，不可能实际全部下载完，因此造成的社会危害性并不严重，如套用《淫秽案件解释一》，则将出现量刑畸重，有违罪责刑相适应的原则。我们认为，《淫秽案件解释一》制定于 2004 年，利用网络云盘这种存储量大的在线存储工具贩卖淫秽电子信息是当时无法预见的。在司法实践中，法律适用需考虑新变化，应与现实生活接轨。对于有偿将网络云盘内所有文件（含大量淫秽视频、图片）通过雷达发送，传输至购买人网盘的行为，一方面应追究相应的刑事责任，另一方面也应考虑科技进步引发的新情况。因此，对于牟利为目的，利用网盘贩卖淫秽视频的行为，在追究刑事责任时，不应单纯考虑网盘中的淫秽视频数量，还要综合考虑到被告人的获利数额、危害结果等方面因素，并在量刑时予以体现。
【裁判结果】
盐城市盐都区人民法院于 2017 年 11 月 11 日作出（2017）苏 0903 刑初 224 号刑事判决书，判决被告人曾某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币 1000 元；被告人刘某贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币 1000 元。一审宣判后，曾某、刘某未上诉。
【指导意义】
近年来，随着网络云技术的发展，网络云盘应运而生。网络云盘具有存储速度快、存储量大等特点，应用越来越广泛。网盘应用给人们带来便利的同时，也给不法分子实施犯罪提供了方便。利用网盘贩卖淫秽物品是贩卖淫秽物品的一种新形式，对于该行为构成犯罪，理论与实务界都没有争议，但是对于此种犯罪应如何适用法律予以处罚，存在较大争议。在 2017 年 12 月 1 日《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(以下简称《批复》) 实行之前，因机械套用《淫秽物品司法解释一、二》、利用有偿提供网盘账号、有偿转存等形式贩卖淫秽物品的案件，量刑畸重现象时有发生。本案起诉、判决在《批复》实行之前，综合评估被告人获利数额、危害结果，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应，达到了较好的社会效果和法律效果。
报送单位：
盐城市盐都区人民检察院
案件承办人：
盐城市盐都区人民检察院 关莹 郑美娟
案例编写人：
盐城市人民检察院 金兰
盐城市盐都区人民检察院 关莹 郑美娟
江苏省人民检察院 张登高 谭大金