【第 1648 号】李某某、朱某亮、朱某广盗窃案——择一重罪从重处罚的审查认定
一、基本案情
被告人李某某，1990 年 x 月 x 日出生。2016 年 10 月 20 日被逮捕。被告人朱某亮，1986 年 x 月 x 日出生。2016 年 10 月 20 日被逮捕。被告人朱某广，1988 年 x 月 x 日出生。2016 年 10 月 20 日被逮捕。江苏省苏州市吴中区人民检察院指控被告人李某某、朱某亮、朱某广犯故意毁坏财物罪，向苏州市吴中区人民法院提起公诉。
苏州市吴中区人民法院经审理查明：
被告人李某某、朱某亮、朱某广于 2016 年三四月的一天凌晨，伙同他人至苏州市吴中区胥口镇灵山路 xx 号某晖科技（苏州）有限公司（以下简称某晖公司）FB 栋厂房楼顶配电房，以割断电缆线等手段实施盗窃，窃得电缆线铜芯 700 余斤，价值人民币 11200 元。
被告人李某某、朱某亮、朱某广于 2016 年六七月的一天凌晨，伙同他人，至某晖公司 FB 栋厂房楼顶配电房，以割断电缆线等手段实施盗窃，并将部分电缆线运出厂区，窃得电缆线铜芯 1000 余斤，价值人民币 15500 元。三名被告人在作案过程中，遇到保安巡逻，为避免人赃俱获，将部分已割断的电缆线丢弃在现场后逃离厂区。该部分电缆线价值人民币 32464 元。
被告人李某某、朱某亮、朱某广归案后均如实供述了上述事实。审理中，被告人李某某、朱某亮、朱某广退回赃物折价款人民币 23700 元，并均预交了罚金人民币 3000 元。
苏州市吴中区人民法院认为，虽然配电房的电力设备仅供厂区生产用电，且尚未投人使用，割断电缆线不会危及公共安全，但被告人李某某、朱某亮、朱某广以破坏性手段实施盗窃，造成电缆线损毁，需要更换新件，同时构成盗窃罪（既遂）和故意毁坏财物罪（既遂），且均已达到数额较大的标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理盗窃案件解释》）第十一条第一项的规定，应当择一重罪从重处罚。本案中，盗窃罪的处罚较重，应当对李某某、朱某亮、朱某广以盗窃罪从重处罚，公诉机关指控三名被告人犯故意毁坏财物罪的罪名有误，不予支持。在共同犯罪中，李某某、朱某亮均积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯; 朱某广起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。李某某、朱某亮、朱某广归案后均如实供述罪行，可以从轻处罚。李某某、朱某亮、朱某广采用破坏性手段实施盗窃，且其中有部分犯罪是盗窃未遂，应当酌情从重处罚。李某某、朱某亮、朱某广退出了赃物折价款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《办理盗窃案件解释》第十一条第一项、第十二条之规定，于 2017 年 11 月 16 日判决如下：
一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元;
二、被告人朱某亮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元;
三、被告人朱某广犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元; 张权利，仅供公众及法律从业请勿商用
四、暂扣于法院的人民币二万三千七百元退还给被害单位某晖公司。
宣判后，被告人李某某、朱某亮、朱某广均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。判决已经发生法律效力。
二、主要问题
择一重罪从重处罚时，如何做到定罪准确、量刑均衡?
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人李某某、朱某亮、朱某广采用破坏性手段实施盗窃，同时构成盗窃罪和故意毁坏财物罪，应当择一重罪从重处罚不存在争议。但在选择适用处罚较重的罪名时，存在以下两种不同意见。
第一种意见认为，在确定重罪名时，应当先根据量刑情节，分别确定盗窃罪和故意毁坏财物罪对应的宣告刑，再进行比较，适用宣告刑较重的罪名。本案中，以故意毁坏财物罪论处，可以更为全面地评价被告人李某某等人的犯罪行为，其犯罪数额为 59164 元，达到数额较大并接近数额巨大的标准，对应的宣告刑一般也应当接近“数额巨大”法定刑幅度的起点，即有期徒刑三年。如果以盗窃罪论处，则李某某等人的犯罪数额只能认定既遂部分的 26700 元，不能全面评价未遂部分的 32464 元，且依据自 2017 年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（已失效）和 2017 年 8 月 7 日发布的《江苏省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则》（已失效），其基准刑一般在有期徒刑一年六个月以上二年二个月以下，最终的宣告刑也相对较低。因此，故意毁坏财物罪处罚较重，应当以该罪名对李某某等人定罪，并从重处罚。
第二种意见认为，在确定重罪名时，应当先确定盗窃罪和故意毁坏财物罪对应的法定刑幅度，在该幅度内，按照法定最高刑、法定最低刑的顺序进行比较，适用法定刑较重的罪名; 确定重罪名后，再综合考量案件事实、犯罪情节等影响量刑的因素进行调整，确定宣告刑。本案中，三被告人所实施的盗窃罪的法定最高刑是有期徒刑三年，并处罚金，而故意毁坏财物罪的法定最高刑是有期徒刑三年，不并处附加刑。因此，盗窃罪的法定刑较重，应当以该罪名对李某某等人定罪并综合考量盗窃未遂、故意毁坏财物等事实，予以从重处罚。
我们同意第二种意见，理由如下：择一重罪处罚是指选择处罚较重的罪名定罪量刑，司法实践中较为常见，一些司法解释或规范性文件中均有类似表述。例如，2013 年实施的《办理盗窃案件解释》第十一条第一项规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁，以盗窃罪从重处罚; 同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚。“先定罪后量刑”是刑事裁判中应当遵循的基本逻辑和顺序，相对于比较宣告刑，通过比较法定刑确定重罪名符合该裁判规则，能够实现罪责刑相适应和量刑均衡，更为可取。至于在司法实践中如何理解和适用择一重罪从重处罚，可以按照以下步骤对全案事实和证据进行审查。
（一）通过比较法定刑，确定应当适用的重罪名
根据 1998 年实施的《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条、第二条的规定，《刑法》第十二条规定的“处刑较轻”，是指《刑法》对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻; 如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果《刑法》规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑; 如果《刑法》规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。参照上述规定，在择一重罪处断时，所谓的处罚较重也应当是指《刑法》对某一罪名规定的刑罚即法定刑较重。
《刑法》第三十二条、第三十三条、第三十四条将刑罚分为主刑和附加刑，并依次列举子主刑和附加刑的种类。其中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种; 附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。我们认为，在比较法定刑的轻重时，应当根据具体案情确定两个罪名对应的法定刑幅度，在该法定刑幅度内，先比较法定最高刑，法定最高刑较重的为重罪名; 如果法定最高刑相同，则再比较法定最低刑，法定最低刑较重的为重罪名。
需要特别说明的是，在比较法定刑时，应当将附加刑和主刑一并加入比较。这主要是因为二者同为法定刑的重要组成部分，尤其是在侵犯财产类犯罪中，“主刑 + 附加刑”的刑罚结构较为常见; 虽然相对于主刑，附加刑的严厉性较低，但在单独适用主刑不足以全面评价犯罪行为的社会危害性时，适用附加刑可以在一定程度上加重对行为人的处罚，弥补主刑评价的不足，实现罚当其罪。因此，如果两罪名在主刑部分的法定最高刑或法定最低刑都相同，难以区分的，可以结合附加刑再作比较，有并处附加刑的罪名重于没有并处附加刑的罪名。
本案中，如果以故意毁坏公私财物评价，被告人李某某等人割断电缆线即损坏了该电力设备，构成故意损坏财物既遂。因修复电力设备需要更换新的电缆线，犯罪数额为两次作案过程中已割断的全部电缆线的价值，即 59164 元。因此，李某某等人构成故意毁坏财物罪，达到数额较大的标准。①
如果以盗窃公私财物评价，则需要区分既遂和未遂，作出相应的处理。在第一次作案过程中，被告人李某某等人将割断的电缆线全部带出厂区，价值 11200 元; 在第二次作案过程中，李某某等人割断电缆线后，将其中的一部分电缆线带出厂区，价值 15500 元。综合上述两次作案过程来看，李某某等人最终都实际控制了该部分赃物，实现了非法占有他人财物的目的，是盗窃既遂，犯罪数额合计 26700 元，构成盗窃罪，达到了数额较大的标准。②
在第二次作案过程中，被告人李某某等人遇到保安巡逻，为避免人赃俱获，被迫将部分已割断的电缆线（价值 32464 元）丢弃在现场后逃离厂区，最终未能实际控制和占有该赃物，属于着手实行犯罪后，因意志以外的原因而未得逞，是盗窃未遂。根据《办理盗窃案件解释》第十二条第一款第一项的规定，以数额巨大的财物为目标实施盗窃而未遂的，应当追究刑事责任。本案中，李某某等人在第二次作案前预谋将电缆线割断后全部带出厂区，其目标财物是本次作案期间全部已割断的电缆线，合计价值 47964 元，是以数额较大的财物为目标实施盗窃而未遂，根据上述规定不属于应当追究刑事责任的情形。因此，上述盗窃未遂部分对应的财物价值（32464 元）不计人盗窃犯罪的数额
综上所述，被告人李某某等人构成故意毁坏财物罪，犯罪数额为 59164 元，对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者罚金; 同时，李某某等人又构成盗窃罪，犯罪数额为 26700 元，对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。故意毁坏财物罪和盗窃罪的法定最低刑相同，均为单处罚金，但是两罪名的法定最高刑不同，故意毁坏财物罪的法定最高刑只规定了主刑有期徒刑三年，而盗窃罪除在主刑部分规定了有期徒刑三年，还在附加刑部分并处了罚金，这使得行为人在承受自由刑的同时，仍须接受财产刑的处罚，故可以认为盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪，对李某某等人应当以盗窃罪定罪处罚。
（二）综合考量其他影响量刑的因素进行调整，确定宣告刑
《办理盗窃案件解释》第十一条第一项规定的“择一重罪从重处罚”包括两层含义，一是择一重罪定性，确定应当适用的重罪名; 二是以重罪名量刑，酌情从重处罚。之所以要强调从重处罚是因为行为人实施了一个犯罪行为，触犯了数个罪名，最终却以其中的一个罪名定罪量刑，单靠该罪名难以涵盖全部犯罪行为和案件事实，需要综合考量全案事实和情节进行调整，通过量刑时适当从重处罚，实现罪责刑相适应和量刑均衡。因此，我们在比较法定刑确定重罪名后，应当再结合具体案情，综合考量犯罪的完成形态、轻罪行为的危害后果等影响量刑的因素，对行为人酌情从重处罚，在重罪名的法定刑幅度内确定宣告刑。
本案中，被告人李某某等人的盗窃行为分为既遂和未遂两部分。其中，盗窃未遂部分不以数额巨大的财物为目标，故该部分所涉及的电缆线价值不计人盗窃犯罪的数额。此外，李某某等人割断电缆线，导致全部电缆线损毁并完全失去使用价值，被害单位某晖公司除购买新的电缆线外，还要支付安装、调试等费用。上述盗窃未遂和故意毁坏财物等事实是本案整体犯罪事实的重要组成部分，如果直接忽略，只认定盗窃既遂部分并对李某某等人定罪量刑，无法准确评价其整体犯罪行为的社会危害性，难以做到罪责刑相适应和量刑均衡，无疑是不妥当的。因此在最终确定宣告刑时，应当将盗窃未遂、故意损毁财物等事实作为酌定从重处罚情节予以考量，在不超出盗窃罪法定刑范围的前提下，适当加重对李某某等人的处罚，使得以盗窃罪论处量刑不至于畸轻，避免陷入“名为择一重处，实为择一轻罚”的悖论。
综上所述，苏州市吴中区人民法院通过比较法定刑，确定盗窃罪的处罚重于故意毁坏财物罪，再综合考量盗窃未遂、故意毁坏财物等因素，调整、确定宣告刑，最终以盗窃罪对被告人李某某、朱某亮、朱某广定罪量刑并从重处罚，是正确的。
（撰稿：江苏省苏州市吴中区人民检察院 郑 毅
审编：最高人民法院刑事审判第二庭：段凰）
①根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅于 2013. 年 8 月 7 日联合公布的（《关于我省执行盗窃公私財物“数额较大久八兰数额巨大”“数额特别巨大”标准的意见》（苏高法 [2013〕224 号）的规定，盗窃公私财物价值人民币 2000 元以上，为“数额较大”，5 万元以上，为“数额巨大”，40 万元以上，为 " 数额特别巨大”
②根据苏州市中级人民法院、苏州市人民检察院、苏州市公安局于 2013 年 12 月 25 日联合印发的《关于我市执行故意毁坏公私财物“数额较大”、"数额巨大”标准的意见》气苏中法 [2013]217 号）规定，故意毁坏公私财物价值人民币 5000 元以上的，为“数额较大"，6 万元以上的，为“数额巨大”。