【第 1650 号】余某被诉买卖国家机关公文案——购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏的定性
一、基本案情
被告人余某，男，汉族，1985 年 x 月 x 日出生，深圳 C 网络科技有限公司实际控制人。2023 年 2 月 23 日被逮捕，2023 年 4 月 21 日被取保候审
江西省萍乡市安源区人民检察院指控被告人余某犯买卖国家机关公文罪，向萍乡市安源区人民法院提起公诉。
被告人余某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且自愿认罪认罚。被告人余某的辩护人提出：（1）本案不符合买卖国家机关公文罪的构成要件，不构成买卖国家机关公文罪。涉案游戏交易的文件仅为核发单，不包括批复，核发单不属于国家机关公文；涉案行为不属于买卖行为，双方签署的是授权合作协议，并非“买卖”协议，出版物号资料未交付，原件也未发生所有权转移，将使用核发单信息的行为认定为买卖国家机关公文属于对法律规定的不当扩大解释。（2）即使涉案行为属于买卖国家机关公文，余某未具体组织、实施该犯罪行为，不构成该罪。该罪是自然人犯罪。不应按照单位犯罪逻辑，以余某是公司股东、实际控制人而认定为直接负责人人罪。（3）涉案买卖的国家机关公文未达到犯罪情节严重程度，不构成买卖国家机关公文罪。（4）本案起诉的是买卖国家机关公文罪，不是非法经营罪，涉案游戏后续的运营行为不应纳人审理范围。（5）公诉机关要求没收和追缴违法所得的证据不足。综上所述，建议对余某作出无罪或免予刑事处罚的判决，并退还案外人的非涉案财产及物品。
萍乡市安源区人民法院经审理查明：
被告人余某系深圳 C 网络科技有限公司（以下简称深圳 C 公司）的实际控制人，公司主要经营网络游戏。2020 年上半年，被告人余某与上海 T 信息科技有限公司（以下简称上海 T 公司）法定代表人肖某某（另案处理）相识。上海 T 公司研发了 A 游戏。2021 年 4 月 28 日，上海 T 公司决定与深圳 C 公司签订该游戏独家授权协议，双方约定深圳 C 公司负责上线运营推广游戏，上海 Q 公司（上海 T 公司的子公司）为游戏提供维护、更新等服务，深圳 C 公司按照营收流水比例与上海 Q 公司分成。后期双方变更协议主体，由深圳 C 公司的子公司萍乡 F 公司（注册地在江西省萍乡市）与上海 Q 公司签订游戏授权协议。
为了节省游戏运营前期时间，被告人余某决定不经行政许可，而通过“买版号”“套版号”来解决游戏运营的问题，随即安排深圳 C 公司商务部经理程某（另案处理）去给 A 游戏寻找合适的同类游戏出版物号套用在 A 游戏上。根据上述安排，程某与持有网络游戏运营权的公司商谈，以授权深圳 C 公司运营游戏的方式，网络游戏运营公司将核发单和批复交付给深圳 C 公司，深圳 C 公司向授权公司支付相应的钱款。通过上述方式，程某先后获得了 B、C、D、E 四款网络游戏的核发单和批复，并分别向上述游戏的出版物号拥有公司支付费用共计 826720 元。在为 A 游戏选择套用出版物号的过程中，程某与吴某进行沟通，双方最终选择在 A 游戏上套用 B、C、D 游戏的出版物号。
深圳 C 公司准备好出版物号后，将出版物号发送给上海 T 公司，肖某某在明知是“套用”的出版物号的情况下，安排上海 T 公司技术人员将 B、C、D 游戏的出版物号信息植入 A 游戏软件登录页面，又将植入出版物号的游戏包发送给深圳 C 公司技术部。深圳 C 公司技术部工作人员将 A 游戏包推送给 I0S、安卓系统相应游戏平台上线审核，审核通过后玩家即可下载游戏。
经鉴定，认定 2021 年 6 月 11 日 15 时许至 2022 年 6 月 13 日 1 时许，深圳 C 公司游戏数据库中 A 游戏的有效订单数为 10533024 笔，充值总额为 4.8 亿余元。因上述充值订单中存在员工测试充值、活动赠送充值等情形，A 游戏充值资金应以公司账户所接收游戏充值资金为准，数额为 4.1 亿余元。
萍乡市安源区人民法院认为，被告人余某作为深圳 C 公司的实际控制人，为实现 A 游戏的上线运营，作出“买版号”“套版号”决策，以支付对价方式购买其他网络游戏的批复、核发单等国家机关公文，非法运营 A 游戏，接收游戏充值资金 4.1 亿余元，其行为构成买卖国家机关公文罪。余某通过公司非法获利 4.1 亿余元由深圳 C 公司实际收取，并通过公司的控管账户进行资金流转，应向深圳 C 公司及接收涉案资金的控管账户进行依法追缴。余某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。余某及所在公司主动退缴违法所得 1 亿余元，酌情从轻处罚。鉴于余某有上述法定、酌情从轻处罚情节，结合其居住地社区矫正机构出具的调查评估意见，可以对其宣告缓刑。依照《刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十三条、第六十四条，《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释》，《刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，于 2024 年 5 月 14 日作出判决如下：一、被告人余某犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
二、本案深圳 C 公司违法所得 415172469.38 元，依法予以追缴，其中已退缴的违法所得人民币 101164975.02 元、公安机关冻结的深圳 C 公司实际控制的 14 个银行账户资金及孳息，依法予以没收，上缴国库，上述没收款冲抵违法所得数额后，不足部分继续予以追缴；其余冻结账户由公安机关依法解除冻结。一审宣判后，被告人余某不服，提出上诉。
萍乡市中级人民法院经审理后认为，原审判决事实不清，证据不足，依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，于 2024 年 12 月 6 日裁定撤销原判，发回重审。
在萍乡市安源区人民法院审理过程中，萍乡市安源区人民检察院以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由申请撤回起诉。
萍乡市安源区人民法院经审理后认为，萍乡市安源区人民检察院撤回起诉符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百九十六条的规定，于 2024 年 12 月 30 日裁定，准许萍乡市安源区人民检察院撤回起诉。
二、主要问题
购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏的行为，应当如何定性?
三、裁判理由
近年来，国家重视网络游戏行业发展，网络游戏出版物号审批数量增多，但出版物号发放速度仍赶不上网络游戏产品研发速度，出版物号供不应求，全国范围内购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏的情况较多。关于购买并套用网络游戏版号发行网络游戏如何定性，司法实
践中存在争议。根据国务院制定的《出版管理条例》和自 2016 年 3 月 10 日起施行的《网络出版服务管理规定》（国家新闻出版广电总局、工业和信息化部令第 5 号）的相关规定，国产网络游戏的出版需报国家新闻出版广电总局审批，网络游戏获得批准后，批准的国家机关会下发标有“国家新闻出版署”红头的《国家新闻出版物号（ISBN）核发单》《国家新闻出版署关于同意出版运营国产移动网络游戏的批复》（以下分别简称核发单、批复）等公文，经渠道平台审核核发单后，网络游戏才能上架运营。未经审批并获得出版物号就推广发行网络游戏，扰乱了网络游戏市场秩序，破坏了公平、公正的市场环境，《出版管理条例》第六十一条规定：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；......"①
在办理购买并套用网络游戏出版物号发行其他网络游戏案件过程中，存在三种处理意见：第一种意见认为，行为人为套用网络游戏出版物号，通过支付钱款获取其他网络游戏核发单、批复等国家机关公文，其行为构成买卖国家机关公文罪。第二种意见认为，行为人违反《出版管理条例》，未经审批并获得网络游戏出版物号，通过购买并套用其他网络游戏出版物号上线运营自己的网络游戏，严重扰乱了网络游戏市场秩序，其行为构成非法经营罪。第三种意见认为，当前购买并套用网络游戏出版物号发行其他网络游戏的情况较多，行政主管部门对“套版号”行为多采用行政处罚的方式予以规制，移送刑事司法案件极少。鉴于上述情况，购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏，情节显著轻微、危害不大，不以犯罪论处。
我们同意第三种意见，即购买并套用网络游戏出版物号发行其他网络游戏，情节显著轻微、危害不大，不以犯罪论处。具体分析如下。
（一）行为人购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏，不宜以买卖国家机关公文罪论处
国家机关公文是国家机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体例格式的书面文件，包括决议、决定、命令、公报、公告、通告、意见、通知、通报、指示、报告、请示、批复、议案、介绍信等。买卖国家机关公文，是指以金钱或其他财物为对价非法买进或卖出国家机关公文。网络游戏经国家新闻出版广电总局批准后，审批机关会下发标有“国家新闻出版署”红头的核发单、批复，因此，网络游戏核发单、批复属于国家机关公文。
本案中，被告人余某为寻找合适的游戏出版物号套用在 A 游戏上，以向网络游戏运营授权公司支付相应钱款的方式，获得了 B、C、D、E 等四款网络游戏的核发单、批复，公司技术人员将 B、C、D 等网络游戏的出版物号信息植入 A 游戏软件登录页面，再将植入出版物号的 A 游戏包和 B、C、D 等三款网络游戏的核发单推送给 I0S、安卓系统相应游戏平台上线审核，经平台审核通过后，网络游戏就能上架运营。可见，为实现网络游戏上架运营，余某必须向网络游戏运营授权公司支付钱款获取 B、C、D、E 等四款网络游戏的核发单、批复。网络游戏运营授权公司虽未将核发单、批复原件交付给被告人余某，而是将核发单、批复的扫描件发送给余某用于上传平台审核，但本质上是余某购买核发单、批复行为，属于买卖国家机关公文。
《刑法》第二百八十条没有明确规定人罪门槛。自 2007 年 5 月 11 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 [2007）11 号）第二条规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计三本以上的，以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪。该解释中有关公文的数量在定罪中可以参考，但不能简单照搬适用，即不能认为买卖国家机关公文累计三本以上，就要以买卖国家机关公文罪论处。法答网精品答问（第七批）中对于“刑法第二百八十条对伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和伪造、变造、买卖身份证件罪都没有明确规定人罪门槛，在司法实践中办理此类案件应当如何具体把握人罪和升档量刑的标准”明确，对于所涉行为，在决定是否追究刑事责任及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑数量，还应当综合考虑所涉公文、证件、印章的重要程度、具体用途、造成后果、违法所得及前科情况等情节，综合评估社会危害性、坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。
本案中，转让方的公文所涉出版物号系持有人本人合法所有，非伪造变造且已闲置；受让方购买后只是用于上线运行自己公司研发的一款游戏，从在案证据看，该游戏在内容上并未违反法律法规、社会公序良俗等，在运行中亦未有其他违规行为。同时，当前网游行业“买版号”“套版号”行为相对较多，有行业发展和政策调控过程中的阶段性原因。在游戏出版物号审批数量回升、政策调控较之前相对宽松的背景下，刑事手段适用更要审慎。尤其需要注意的是，买卖国家机关公文罪目前没有明确入罪标准，其构成要件无须违反国家规定或者行政处罚前置，行为认定简单，案件办理难度小，容易沦为“口袋罪”。将涉案行为认定为买卖国家机关公文不利于网游行业的健康发展，易造成行业的恐慌。
（二）行为人购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏，不宜以非法经营罪论处
从司法实践看，最高人民法院、最高人民检察院均明确要求对《刑法》第二百二十五条非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款需严格适用。对于涉网络游戏相关犯罪行为的规制也是如此，以防止刑事打击扩大化。例如，关于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，2012 年《最高人民法院研究室关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》明确：“对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危害性严重、确需追究刑事责任的制作、销售网络游戏外挂程序的行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。”对于“套版号”运营网络游戏行为的规制，亦应贯彻上述意见的精神，严格审慎认定。从刑事打击必要性看，“套版号”行为主要包括套用自己出版物号、经他人授权套用他人出版物号、未经授权私自套用他人出版物号三种情形。目前行政执法打击重点在第三种情形，实践中移送司法机关的也主要是第三种情形。本案“套版号”行为属于第二种情形，即经他人授权套用他人出版物号，原出版物号游戏已停止运营，而涉案套版游戏亦未出现内容方面违法的问题。对于此类问题完全可以通过行政处罚的方式加以规制，应当审慎考虑刑事介人的必要性，给行政处罚留有一定的空间，推动行刑协同共治。尤其对于经济发展中新兴行业出现的新问题，应当结合社会危害性、刑事处罚必要性等作出实质判断，保持刑法的谦抑性。
从网游行业发展态势看，网游行业每年研发游戏数高达上万个。网络游戏出版物号的审批进度与网游行业对出版物号的需求量明显不相适应，部分游戏厂商在业务承压之下，通过“套版号”行为确保已投入研发的游戏产品能顺利运营，这种情况在整个行业并不少见。2024 年 7 月 29 日，国务院印发《关于促进服务消费高质量发展的意见》，专门提及网络游戏，与网络文学、网络表演、广播电视、网络视听等并列，要求促进行业健康发展。例如，广东省对网络游戏开展试点无出版物号测试工作，广东省游戏产业协会于 2024 年 7 月 1 日发布《关于开展省内出版网络游戏 App 测试备案工作的通知》，游戏企业在申请出版物号的同时可申请测试备案，在未取得出版物号的期间可凭备案回执在省内 App 上线测试。相反，由于网游企业经营数额大，非法经营额 5 万元的人罪标准很容易达到，对此类“套版号”行为如以非法经营罪论处，相当一部分网游企业面临可能被刑事打击且遭受重处的风险，对整个行业发展带来较大动荡。
本案被告人余某为了节省游戏运营前期时间，不经行政许可，通过“买版号”“套版号”的方式，付费获取了他人已闲置不用的网络游戏的核发单、批复用于推广发行合作方开发的网络游戏；其未将四款网络游戏核发单、批复用于其他违法用途，被告人获利是因为推广发行的网络游戏受到市场认可；推广发行的网络游戏内容未违反法律法规和社会公序良俗。因而，被告人的行为不属于 1998 年 12 月 23 日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 [1998]30 号）中规定的出版物中包含淫秽、歧视侮辱少数民族、侮辱诽谤他人等内容，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，应当以非法经营罪定罪处罚的情形，也不属于《出版管理条例》第六十一条“依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”规定的情形。综上所述，被告人余某购买并套用网络游戏出版物号发行网络游戏的行为，不宜以非法经营罪论处。人民法院准许人民检察院撤回起诉，是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑事审判第二庭 段 凰
江西省高级人民法院 林勇康
审编：最高人民法院刑事审判第二庭 方文军）
①《出版管理条例》2024 年进行了修订，本案行为时应当适用 2020 年修订的《出版管理条例》，但第六十一条的内容未变动。