【第 1667 号】何某贩卖、制造毒品案——从未被管制的原生植物中提取含国家管制麻精药品物质行为的性质认定
一、基本案情
被告人何某，男，1992 年 X 月 X 日出生，原系某单位医务人员。2019 年 9 月 24 日被刑事拘留，同年 10 月 21 日被取保候审。
江苏省南京市秦淮区人民检察院指控被告人何某犯贩卖、制造毒品罪，向南京市秦淮区人民法院提起公诉。
被告人何某对指控的犯罪事实及罪名未提出异议。何某的辩护人提出，何某使用的原材料并非国家管制的毒品原植物，其通过反复熬煮的方法进行加工，并未生产出新的毒品或者国家管制的麻精药品物质，原材料只发生了物理变化，对何某的行为不应认定为制造毒品罪。
南京市秦淮区人民法院经审理查明：
2018 年 1 月至 2019 年 6 月，被告人何某明知某类树皮含有国家管制的精神药品成分，仍使用上述树皮粉末制作出含有二甲基色胺（DMT）的液体（俗称“死藤水”），并先后三次将其制作的“死藤水”贩卖给袁某某、傅某某、汪某，违法所得共计 1800 元。
2019 年 9 月 23 日，公安机关将被告人何某抓获，并从其住处查获某类树皮粉末，净重 256.55 克。在公安机关侦查实验中，何某使用某类树皮粉末制作出“死藤水”一份。经南京市公安局禁毒支队毒品检测室鉴定，侦查实验制作出的“死藤水”、查获的某类树皮粉末均检出二甲基色胺成分。
被告人何某归案后如实供述了上述犯罪事实，后检举揭发他人犯罪，并查证属实。
南京市秦淮区人民法院认为，被告人何某制造并多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，应依法惩处。何某有立功表现，可以减轻处罚。何某归案后如实供述所犯罪行，系坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚。何某退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，于 2021 年 7 月 29 日判决如下：
一、被告人何某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；
二、对被告人何某退出的违法所得人民币一千八百元予以追缴，对扣押在案的“死藤水”、某类树皮粉末予以没收。
审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
（1）从未被管制的原生植物中提取含有国家管制的麻精药品物质的行为，应如何定性?
（2）对查获的未被管制的植物原材料，是否应当认定为制造、贩卖毒品的数量?
三、裁判理由
本案是一起新型毒品案件，涉案的二甲基色胺是一种有机化合物，属于色胺类致幻剂。二甲基色胺不仅存在于植物中，也以痕量存在于人体中。我国将二甲基色胺作为第一类精神药品进行管制。本案在审理过程中，对于涉案行为性质的认定和涉案物质的定性存在分歧。
（一）以未被管制的原生植物为原料，萃取其中所含的国家管制麻精药品成分，使之成为可直接吸食、使用的样态，属于制造毒品
本案审理过程中，对被告人何某构成贩卖毒品罪没有争议，但对其是否构成制造毒品罪，存在意见分歧。第一种意见认为，何某用以提取含国家管制的麻精药品物质的原材料系未被管制的原生植物，且其使用的提取方法没有改变某类树皮所含的成分，并未产生新的毒品类型或新的国家管制麻精药品物质，只是在一定程度上改变了所含物质附着的物理形态，不宜认定为制造毒品。第二种意见认为，何某明知前述原生植物中含有国家管制的麻精药品成分，仍通过物理萃取的方式，使其中的麻精药品物质可以被他人直接吸食、滥用，应当认定为制造毒品。我们同意第二种意见。
根据最高人民法院 2023 年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），制造毒品包括三类行为，除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为以外，还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为。实践中，通过化学反应方法制造毒品往往是毒品从无到有、由此及彼的过程，一般会产生新的毒品品种或国家管制的麻精药品成分，相关行为构成制造毒品罪易于判断认定，故《昆明会议纪要》将其确定为典型的制毒方法。而由于通过物理方法加工、配制毒品没有产生新的毒品物质，相关行为是否构成制造毒品往往难以判断，分歧较大。我们认为，对于物理方法加工是否构成制造毒品，可以从以下两方面进行判断。
一是主观上，行为人使用物理加工方法是否专为改变原材料的毒品效用。行为人为最大限度发挥原材料物质的毒品效用而使用物理方法加工、配制的，可认为其主观上有制造毒品的故意。本案中，某类树皮中虽含有国家管制的第一类麻精药品成分二甲基色胺，但某类树本身并不属于国家管制的毒品原植物，且某类树皮在被加工之前无法发挥毒品效用。被告人何某通过网络了解到某类树皮含有二甲基色胺的信息并获取“死藤水”的制作方法后，主动购得某类树皮并用加水熬制的物理方法进行加工处理，目的在于通过改变物理样态的方式，充分发挥其作为毒品的效用，故可以认定何某有制造毒品的主观故意。
二是客观上，对原材料进行物理加工后所获物质是否与其他常见毒品一样具备便于吸食和滥用的性质。加工后形成的物质不能直接被吸食，不存在滥用可能和特定社会危害性的，不宜认定为制造毒品行为。本案中，被告人何某将某类树皮碾成粉末后，加入白醋、水反复加热熬制，使某类树皮中的二甲基色胺成分分离、溶解于水中，制作成可供他人服用的液态物质。相较于某类树皮而言，该液态物质虽未产生新的国家管制麻精药品成分，但上述行为使得原本不能被直接吸食使用的某类树皮由固体形态转化为便于被吸食、滥用的含有国家管制麻精药品成分的液体样态，实现了吸食方式和便利性的根本转变，故应当认定为制造毒品行为。
可见，从毒品原植物中提炼被管制的麻精药品成分，属于《昆明会议纪要》所指的传统制毒方法，但即使不是被管制的毒品原植物，对从中提取管制麻精药品成分的行为，也可以认定为利用物理方法制造毒品。
（二）本案查获的用于制造毒品的原生植物树皮粉末不应认定为毒品
本案中，除查证的三次贩卖行为之外，公安机关还在被告人何某的住处查获某类树皮粉末共计 256.55 克，经抽样检验，从中检出二甲基色胺成分。有意见认为，从在何某住处查获的某类树皮粉末中检出国家管制的第一类麻精药品成分二甲基色胺，根据《刑法》第三百五十七条的规定，应认定该树皮粉末为毒品并依实际查获的重量对何某所犯贩卖毒品罪进行量刑。对该树皮粉末，我们认为不宜认定为毒品，具体理由如下。
第一，涉案原生植物某类树并非国家明确管控的毒品原植物，对毒品的认定应严格遵循罪刑法定原则。目前，国家明确作为毒品原植物管制的有罂粟、古柯、大麻等。①但自然界中有许多原生植物含有麻精药品成分，其中仅有极少数原生植物被国家列管，其余很多植物处于可自行种植、利用的状态，部分可用于园林观赏，部分则可作为中药材使用。本案中，被告人何某购买的某类树皮中虽含有二甲基色胺成分，但并不属于国家管制的毒品原植物，与罂粟、大麻等毒品原植物存在本质区别，如果将之认定为刑法意义上的毒品，有悖于罪刑法定原则，也不符合公众的法律认知。
第二，扣押在案的某类树皮粉末只是被告人何某通过物理研磨等方式简单改变外观形成的，尚不能被直接吸食。何某将购得的某类树皮研磨成粉末状，目的在于方便后期萃取成可以饮用的含二甲基色胺的液态物质，但某类树皮粉末本身并不能像其他毒品可以通过吸入、口服、注射等方式吸食，也不能直接流通消费，因此不宜认定为毒品，只对查扣粉末的重量、所含成分在裁判文书中作客观表述即可。
（撰稿：江苏省南京市秦淮区人民法院 陈玉峰
江苏省南京市中级人民法院 钟慧钊
审编：最高人民法院 方文军）
①《刑法》第三百五十一条规定，非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。《禁毒法》第十九条规定，国家对麻醉药品药用原植物种植实行管制。禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。