【第 1669 号】姚某婧容留他人吸毒案——代购者自寻毒品卖家，但未从毒品代购中牟利的行为性质认定
一、基本案情
被告人姚某婧，女，1991 年 X 月 X 日出生。2023 年 4 月 18 日被逮捕。湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控被告人姚某婧犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，向长沙市岳麓区人民法院提起公诉。
被告人姚某婧对指控其行为构成容留他人吸毒罪的事实、罪名没有异议，自愿认罪认罚，但认为其行为不构成贩卖毒品罪。姚某婧的辩护人提出，姚某婧为刘某代为购买毒品用于刘某自吸，姚某婧以均等出资前后两次各购得 2 包毒品后，每次交付给刘某 1 包毒品，并未从中牟利，依据最高人民法院 2023 年 6 月印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）有关规定，公诉机关指控姚某婧犯贩卖毒品罪不能成立。
长沙市岳麓区人民法院经审理查明以下事实。
（一）容留他人吸毒事实
（1）2021 年下半年的一天，被告人姚某婧在其家中容留吸毒人员刘某同场吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
（2）2022 年 2 月 21 日，被告人姚某婧在其家中容留吸毒人员王某同场吸食甲基苯丙胺。
（3）2022 年 5 月 1 日，被告人姚某婧在其家中容留吸毒人员胡某同场吸食甲基苯丙胺。
（二）代购毒品事实
（1）2022 年 2 月 17 日，吸毒人员刘某联系被告人姚某婧帮其购买甲基苯丙胺用于自己吸食，并向姚某婧转账毒资 1000 元。同月 21 日，姚某婧以 2200 元的价格从王某（已另案判刑）处购买 2 包约 2 克甲基苯丙胺。之后，姚某婧在其家中向刘某交付甲基苯丙胺 1 包。
（2）2022 年 5 月 1 日，刘某再次联系被告人姚某婧帮其购买甲基苯丙胺用于自己吸食，并向姚某婧转账毒资 1500 元。当日，姚某婧以 3000 元的价格从胡某（已另案判刑）处购买 2 包约 0.3 克甲基苯丙胺。次日，姚某婧在其家中向刘某交付甲基苯丙胺 1 包。
长沙市岳麓区人民法院认为，被告人姚某婧多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控姚某婧构成贩卖毒品罪的两项事实，因属于代购毒品的行为，且姚某婧未加价或变相加价从中牟利，该指控与《昆明会议纪要》的规定不符，依法不能成立。辩护人关于姚某婧的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与查明的事实和《昆明会议纪要》的规定相符，依法予以采纳。同时，姚某婧代为购买的甲基苯丙胺数量约为 2.3 克，两次都是由贩毒人员将毒品送到其家里，该两次代购毒品的行为不符合非法持有毒品罪或运输毒品罪的构成要件。姚某婧主动投案后如实供述了其容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。据此，根据姚某婧犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《刑法》第三百五十四条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及《刑事诉讼法》第十五条的规定，经审判委员会讨论决定，于 2023 年 11 月 22 日判决如下：
被告人姚某婧犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，被告人姚某婧未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
对于代购者虽自寻、自联毒品卖家，但未从毒品代购中牟利的行为，如何认定和处理?
三、裁判理由
代购毒品行为在毒品交易中广泛存在，如何准确认定其性质，对有效打击末端毒品犯罪具有重要意义。实践中对于代购毒品行为的认定和处理存在较大争议，需要明确处理规则。本案中，被告人姚某婧系吸毒人员，其受吸毒人员刘某委托代为购买毒品，对其行为如何定性和处理，审理过程中存在不同意见。
第一种意见认为，被告人姚某婧的行为构成贩卖毒品罪。理由是：贩卖毒品罪的成立不要求以牟利为目的，也不要求客观上必须牟利。姚某婧收取刘某的毒资后，自寻卖家购买毒品后向刘某交付毒品，不属于代购行为，系将毒品有偿交付给吸毒者，其行为应构成贩卖毒品罪。
第二种意见认为，被告人姚某婧为刘某代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪。姚某婧购买毒品是应刘某的请求所实施的帮助购买行为，是为了刘某吸食。根据在案证据，刘某对两次购毒行为有明显的委托姚某婧代为购买毒品的意思表示，且公诉机关没有证据证明姚某婧在该两次代购毒品行为中有加价或变相加价牟利的情形。另外，在起诉指控的第一次代购毒品行为中，姚某婧对多支出的 200 元毒资、向上家支付的路费等费用，没有要刘某平摊和找补，故其代购毒品行为不构成贩卖毒品罪。我们赞同第二种意见，具体分析如下。
（一）关于代购毒品的界定
毒品犯罪中的“代购”一词并非法律术语，我国《刑法》亦没有规定“代购毒品罪”这样的罪名，实践中对代购的理解并不完全相同。有的观点将代购毒品行为限定为为他人购买仅用于吸食的毒品且未从中牟利的情形。有的观点认为，代购毒品仅指向托购者事先联系好的贩毒者购买相应毒品的情形，即“跑腿型”代购。例如，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》规定：“代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”但上述界定并不完全符合社会公众对代购毒品的一般认知。对此，《昆明会议纪要》，在以往会议纪要基础上，继续采用广义的毒品代购概念，即代购毒品系指代购者为托购者代为购买毒品的行为，未从托购者身份、购毒目的、是否牟利、代购毒品行为方式等方面对代购毒品行为作出限定。《昆明会议纪要》中的毒品代购实际上包含了两种类型：一是托购者指定卖家后仅让代购者跑腿的“跑腿型”代购；二是托购者未指定卖家而令知晓“门路”的代购者自行寻找卖家的代购。本案被告人姚某婧的行为即属于后一种“自寻卖家型”代购。
（二）关于代购毒品行为的定性与处理
《昆明会议纪要》从三个角度对代购毒品行为的性质进行了不同界定：（1）明知他人实施毒品犯罪为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。（2）代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。（3）没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪，也未从中牟利，代购毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。
实践中争议较大的问题在于，判定代购毒品行为构成贩卖毒品罪，是否应当以代购者从中牟利作为前提? 对此，理论界和实务界存在不同的观点和做法。有学者明确提出，不能以是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪。主要理由是：其一，贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利，将牟利目的或事实作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。其二，将牟利目的或事实作为代购毒品行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据。无论哪种类型的代购毒品行为与其中的具体情形，代购者都不是将毒品无偿交付给吸毒者，而是将毒品有偿地交付给吸毒者。既然如此，就表明上述各种情形都符合贩卖毒品罪的构成要件，没有理由因为其行为属于代购毒品，而将其排除在贩卖毒品罪之外。①司法实践中，有的地方对于“自寻卖家型”代购毒品行为一律认定为贩卖毒品罪进行惩处。
我们认为，认定代购毒品行为构成贩卖毒品罪，应当注重把握代购者存在加价或变相加价的牟利行为这一核心要件，这既符合《昆明会议纪要》的规定精神，也更有利于宽严相济刑事政策在毒品犯罪审判中的贯彻落实。具体理由如下。
（1）根据我国《刑法》规定，吸毒行为不构成犯罪，故对吸毒者已经吸食或者确定将用于吸食的毒品，不应计入贩卖毒品的数量，否则就等于变相对吸毒行为追究刑事责任。同理，对于代购者受吸毒者委托购买少量用于吸食的毒品，且未从中牟利的行为，亦不能以贩卖毒品罪进行定性和惩处。
（2）为吸毒者无偿代购仅用于吸食的毒品，托购者与代购者之间是委托购毒关系，在托购者购买的毒品仅用于吸食的情况下，无偿代购者与托购者之间并不存在实施贩卖毒品等犯罪的共同故意，该代购毒品的行为亦未新增毒品交易环节，未额外促进毒品的流通，实质上相当于托购者的吸毒行为和代购者帮助其吸毒行为的结合，故对此类代购毒品行为不宜作为贩卖毒品罪处理。认定代购毒品行为（不包括与他人构成共犯的情形）构成贩卖毒品罪需具备牟利这一要件，并不等于对贩卖毒品罪的认定以牟利为前提，而是为了同对吸毒者自行购买毒品行为的处理保持合理的衔接与平衡。
（3）代购者通过加价或变相加价从代购毒品行为中牟利的，则应当认定其行为构成贩卖毒品罪。在此情况下，该行为已成为一个独立的毒品转卖环节，直接促进了毒品流通，至于代购者是明知托购者以贩卖或以吸食为目的而委托其购买毒品，还是不知道也不关心托购者委托其购买毒品的具体目的，则在所不问。正是基于这一考虑，《昆明会议纪要》为更好地从消费端治理毒品问题，扩大了牟利的外延，进一步限缩了代购毒品牟利行为出罪的范围，从而加大对末端毒品犯罪的惩治力度。
（4）对代购毒品的准确认定，应当坚持办理毒品犯罪案件宽严有度的导向。宽严相济是我国的基本刑事政策，在毒品代购行为的刑事认定中也应予以体现。虽然对代购毒品行为中的牟利原则上没有数额要求，但接受托购者给予的小额跑腿费、辛苦费及价值不大的香烟等物品的，鉴于利微，与代购毒品牟利行为所面临的法律风险（作为贩卖毒品罪予以打击）明显不相匹配，也可以不视为牟利，不以贩卖毒品罪进行认定和处理。
本案中，公诉机关指控被告人姚某婧的两次“贩毒行为”，实质上是姚某婧自己购买毒品吸食和代为购买毒品给刘某吸食两种行为的结合。之所以认定姚某婧代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪，关键在于其在代购中没有牟利。从主观上看，姚某婧没有通过代购毒品牟利的目的，甚至对于在第一次代购中多支出的 200 元毒资，亦未要求刘某平摊和找补。从客观上看，姚某婧在代购毒品中没有牟利事实，其以均等出资前后两次分别购得 2 包毒品后，每次交付给刘某 1 包毒品，没有加价或者变相加价的牟利行为。故公诉机关指控姚某婧的行为构成贩卖毒品罪不能成立。
（三）对于行为人辩解其行为系代购毒品的判定
贩卖毒品与代购毒品具有相同的行为外观，都表现为毒资与毒品的交换。司法实践中，不少贩毒人员购买毒品后都辩称其系为他人代购毒品，试图逃避司法打击。针对这种情况，为防范贩毒人员通过自辩“代购”而规避法律惩处，《昆明会议纪要》明确了代购毒品行为的认定规则。对于行为人辩称其系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者和贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购毒品行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。该新增规定实际上增加了被告人提供证据线索的义务，并明确规定被告人达不到代购毒品行为相应证明标准且其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成的，依法对其以贩卖毒品罪定罪处罚。
有无委托关系是认定代购行为成立的前提条件。本案被告人姚某婧虽然表面上从刘某处收取毒资，并向刘某交付毒品，但在案证据显示刘某有明确的托购意思表示，只是因姚某婧在代购毒品中未牟利，故对其代购行为没有作为贩卖毒品进行规范评价。换言之，在代购者姚某婧没有牟利的情况下，毒品、毒资在姚某婧与托购者刘某之间的流转不具有交易性质。
此外，行为人代购毒品未从中牟利的，虽不构成贩卖毒品罪，但仍有成立运输毒品罪或非法持有毒品罪的可能。但本案涉案毒品种类为甲基苯丙胺，其数量仅为约 2.3 克。被告人姚某婧两次代购毒品的行为都是由贩毒人员将毒品送到其家里，其于次日在家中向刘某交付毒品，公诉机关指控的该两次代购毒品行为也不符合运输毒品罪或非法持有毒品罪的构成要件。
（撰稿：湖南省长沙市岳麓区人民法院 舒秋膂
审编：最高人民法院 方文军）
①参见张明楷：《代购毒品的行为性质》，载《中国禁毒报》2022 年 5 月 27 日。