【第 1670 号】黄某贩卖毒品、容留他人吸毒案——代购者向贩毒者索要回扣、返利可视为变相加价
一、基本案情
被告人黄某，男，2002 年 X 月 X 日出生。2020 年 9 月 27 日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年八个月，2023 年 1 月 25 日刑满释放。2023 年 10 月 27 日因本案被逮捕。
江西省黎川县人民检察院指控被告人黄某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，向黎川县人民法院提起公诉。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。黄某的辩护人提出，黄某帮助他人代购毒品，与他人构成贩卖毒品共同犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
黎川县人民法院经公开审理查明：2023 年 10 月 12 日，吸毒人员吴某委托被告人黄某代购 2 支含有依托咪酯的电子烟。黄某电话联系卖家后，告知吴某含有依托咪酯的电子烟每支价格 800 元，吴某遂通过微信向黄某支付了 1600 元毒资。黄某联系卖家王某、宋某（均另案处理）进行交易，并与卖家约定其微信支付 1600 元毒资后，卖家需随即返回 350 元作为其个人获利。黄某为吴某代购了 2 支含有依托咪酯的电子烟，获利 350 元。当日下午，黄某还在宾馆开房容留三人（含两名未成年人）吸食了含有依托咪酯的电子烟。
黎川县人民法院认为，被告人黄某违反国家规定，变相加价从中牟利，向吸毒者贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，还提供场所容留三人吸毒，其行为己分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。黄某为他人代购毒品，并从中获利，是独立的犯罪，故对其辩护人提出的黄某与购毒者是共同犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用的辩护意见不予采纳。黄某归案后如实供述所犯贩卖毒品罪行，具有坦白情节；其交代公安机关尚未掌握的容留他人吸毒犯罪的案件事实，构成自首，依法可对其所犯容留他人吸毒罪从轻处罚。黄某认罪认罚，依法可对其从宽处理。黄某系累犯，应依法从重处罚。依照《刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第一项和第四项，《刑事诉讼法》第十五条之规定，于 2024 年 1 月 18 日判决如下：
被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元：犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元：决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人黄某未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
（1）代购者向贩毒者索要回扣、返利，是否属于变相加价？
（2）上述代购行为是单独构成贩卖毒品罪，还是与贩毒者构成贩卖毒品的共同犯罪？
三、裁判理由
代购毒品是毒品犯罪中较为常见的一种行为方式，客观上加快了毒品流转速度，扩大了毒情蔓延范围，增加了侦查打击难度，对其如何定性处理也存在争议。最高人民法院 2000 年以来先后印发的四个有关毒品犯罪案件审判工作会议纪要，都对代购毒品问题作了不同程度的规定。但代购毒品情形复杂多样，实践中对代购行为仍需要在查清事实基础上准确甄别定性。本案中，被告人黄某接受吸毒人员吴某委托，自寻卖家帮助吴某购买毒品，并在此过程中获利 350 元，其行为构成贩卖毒品罪，但对于该行为的入罪依据有不同认识。第一种意见认为，黄某为吸毒者代购毒品，自寻卖家并联络购毒事宜，对于毒品交易流转起到主导作用，故其行为本身即构成贩卖毒品罪，无须审查黄某有无从中牟利。第二种意见认为，黄某虽受吸毒者委托代购毒品，但其获利的 350 元来自贩毒者收取的毒资，应视其行为为帮助贩毒者实施的代卖行为，与贩毒者构成共同犯罪。第三种意见认为，黄某受吸毒者委托代购毒品并从中获利，虽然获得的 350 元表面上来自贩毒者，但实际仍来自托购者交付的购毒款，其行为单独构成贩卖毒品罪。
我们同意第三种意见，具体分析如下。
（一）从中牟利是认定代购毒品行为构成贩卖毒品罪的重要条件
第一种意见以主导作用为标准，将代购毒品分为托购者主导和代购者主导两种类型，并将代购者主导的代购行为认定为贩卖毒品，无论代购者是否从中牟利。但是，在代购毒品行为模式中，代购者基于托购者的委托购买毒品，其既没有实施非法销售毒品行为，也不属于以贩卖为目的而非法购买毒品，毒品在代购者和托购者之间的流转并不具有交易性质。故将不具有牟利性质的代购行为认定为贩卖毒品，有违社会公众的一般认知。最高人民法院历次印发的毒品犯罪案件审判工作会议纪要均坚持牟利要件，主要基于两方面考虑：一是牟利是社会危害性的体现。在我国，吸毒是违法行为，为吸毒者无偿提供少量毒品用于吸食的不构成贩卖毒品罪。代购毒品本身并不具有贩卖属性，只有当代购者从中牟利时，其行为才具有拟制为贩卖毒品的同等社会危害。二是牟利是处罚必要性的彰显。毒品犯罪是逐利性犯罪，逐利是犯罪分子实施毒品犯罪的动力，为有效防范潜在涉毒人员效仿，有必要动用刑罚手段对牟利的代购者予以惩治。本案中，虽然被告人黄某自寻卖家并亲自沟通联络交易事宜，在毒品流转扩散中无疑起到重要作用，但不能仅据此就认定其代购行为构成贩卖毒品罪。
（二）代购者向贩毒者索要回扣、返利的行为，可以视为变相加价
牟利是代购毒品案件中司法认定的核心要素，如何界定牟利的范围直接关系代购毒品的定性处理。通常而言，牟利是通过赚取差价来实现的，即在购买价格的基础上加价，而实践中较难把握的是变相加价。最高人民法院 2023 年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），为进一步适应禁毒工作形势需要，并为司法实践提供更加明确的规范指引，对变相加价的界定作了大幅修改，扩大了牟利的外延，使得更多代购毒品行为可以按照贩卖毒品罪定罪处罚。根据《昆明会议纪要》的规定，代购者在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”，收取部分购毒款、毒品，私自截留部分购毒款、毒品，包括部分代购“蹭吸”行为，都属于变相加价的情形。同时，考虑到实践中牟利的实现方式多种多样，为应对实践中的复杂情况，《昆明会议纪要》在列举若干变相加价情形之后增加“等方式”的表述，将变相加价设置为开放性条款，使其包括但又不限于所列举的情形。
本案中，被告人黄某因代购毒品行为获利 350 元，该获利不属于在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”，形式上也不属于收取或私自截留部分购毒款，而是直接来自贩毒者收取的毒资。通常而言，从中牟利型的代购者往往从托购者手中谋取利益。对代购者在代购过程中以向托购者索要好处费等方式获取利益的，视为变相加价没有争议。而对于代购者向卖家索要回扣、返利的行为，因代购者是直接从卖家手中获取利益，有意见认为代购者此时与贩毒者有了共同犯罪的意思联络，应与卖家构成贩卖毒品共同犯罪。此种意见有一定道理，但不太准确。认定代购者与贩毒者是否成立共同犯罪，首先应判断二人是否有共同犯罪的意思联络。本案中，黄某与贩毒者事前对贩卖毒品没有任何约定，黄某在受到托购者的委托之后才寻找毒源联系卖家，说明购毒意愿并购买毒品，二人贩卖毒品的犯意均各自独立，无事前通谋。此时发生毒品交易的双方是黄某和贩毒者，黄某处于毒品交易的买方地位，不存在与贩毒者共同贩卖毒品的行为。黄某在与贩毒者交易毒品时索要回扣、返利，实际上是一种讨价还价行为，通过压低毒品交易价格使自己在托购者不知情的情况下获利。此时代购者的行为己经从单纯的代购毒品行为变成了贩卖行为，其将毒品交付给托购者实际上是将低成本购买的毒品以更高价格转让给托购者，属于变相加价。即便黄某在支付毒资时与贩毒者商量好返利，也是就毒资具体支付方式或毒品价格进行协商，该商议不具有共同犯罪的犯意联络性质，而是黄某背着托购者吴某，从吴某交付的购毒款中获利的一种手段。
（三）对代购者索要回扣、返利的行为不宜另行定性处理
实践中还有一种意见认为，代购者在托购者不知情的情况下私自截留毒资或索要回扣、返利等行为，构成诈骗、侵占等违法犯罪，可以按照相关法律规定对此类行为进行定性处理，不应视为变相加价进而以贩卖毒品罪定罪处罚。我们认为，该意见亦不可取。司法实践中，托购者与代购者一般是熟人关系，代购者多数不便向托购者明示牟利意图，而可能利用其直接进行交易的优势地位，私下与卖家约定回扣或返利，暗中获利，这实际上是一种变相加价行为。本案中，被告人黄某为吸毒人员吴某寻找毒源代购毒品，通过向卖家索要回扣、返利的形式牟利，看似对吴某有一定的欺诈，骗取或侵占了吴某的部分购毒款，但实系其牟利的手段行为，与社会生活中的“杀熟”行为有相似之处，无须单独评价该行为，将之视为变相加价进而以独立的贩卖毒品罪论处，能够做到完整评价。
（撰稿：江西省黎川县人民法院 罗淑萍 戴梦维
审编：最高人民法院 方文军）