【第 1675 号】吴某剑非法买卖制毒物品案——非法生产制毒物品过程中，中间体出现毒品成分的定性与处理
一、基本案情
被告人吴某剑，男，1984 年 X 月 X 日出生。2019 年 6 月 26 日被逮捕。福建省三明市人民检察院指控：2013 年三四月，被告人吴某剑与陈某飚（已判决）、“建德”（另案处理）等人共同商议，在福建省尤溪县某村陈某飚家边上空地搭建厂房用于制毒。其间，吴某剑开车接送“建德”到尤溪县查看制毒现场。厂房搭建好后，陈某飚负责接运制毒原料、设备到该厂房用于加工制造毒品，陈某飚还负责安排工人的日常生活起居，吴某剑运送制毒人员到该制毒窝点进行生产。同年 5 月 29 日，公安机关破获该制毒窝点，并查获以下物品：红黄色膏状物 60 千克，检出甲卡西酮成分，含量为 26.7%；446 瓶无色液体共计 1115 千克，经检验为盐酸：39 箱纸箱装及部分散装白色粉末共计 984.7 千克，检出苯甲酸；5 桶塑料桶装深绿色液体 800 千克，检出 2- 溴 -1- 苯基 -1- 丙酮：4 桶塑料桶装白色浑浊液体 640 千克，检出甲胺成分；4 桶纸桶装白色粉末 80 千克，检出硼氢化钾：40 桶铁桶装液体 4200 千克，检出乙醇、盐酸、甲苯、苯及乙酸乙酯成分。吴某剑在制毒窝点被群众举报后潜逃，于 2019 年 5 月 15 日被公安机关抓获。
三明市人民检察院认为，被告人吴某剑违反国家法律规定，伙同他人制造甲卡西酮 60 千克，应当以制造毒品罪追究其刑事责任，遂向三明市中级人民法院提起公诉。
被告人吴某剑辩称，其与同案犯是商议制造麻黄碱出售而不是制造毒品。吴某剑的辩护人提出：（1）采用溴代苯丙酮为主要原料，在化学合成麻黄碱过程中产生含甲卡西酮成分的物质，是化学反应的中间体，经过还原，含有甲卡西酮成分的物质会生成麻黄碱。结合现场查获的大量化工产品，可知本案被告人追求的目标产物不是含甲卡西酮成分的糊状物（中间体）而是麻黄碱。（2）吴某剑供述其与陈某飚等人商议的是生产麻黄碱：证人陈某甲的证言是案发后其听陈某飚的妻子说是生产麻黄碱：同案犯陈某飚供述是生产化工涂料：吴某剑作为不掌握制毒技术的犯罪参与人，不知道生产麻黄碱过程中是否会产生甲卡西酮成分，其主观上不具有制造毒品甲卡西酮的故意。（3）吴某剑参与生产场所的选址，为他人犯罪提供帮助，只起次要、辅助作用，应认定为从犯。
三明市中级人民法院于 2020 年 5 月 18 日以（2020）闽 04 刑初 4 号刑事判决，认定被告人吴某剑犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，被告人吴某剑以量刑过重为由提出上诉。
福建省高级人民法院经二审审理，认为本案部分事实不清、证据不足，于 2021 年 12 月 7 日作出（2020）闽刑终 144 号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
发回重审后，三明市人民检察院依法聘请有专门知识的人出具评估意见，认为将起始原料溴代苯丙酮全部用于反应，可以合成外消旋甲卡西酮盐酸盐 587.2 千克，可以合成麻黄碱盐酸盐和伪麻黄碱盐酸盐共 245.2 千克，其他化学品全部够用还有剩余。遂于 2022 年 9 月 30 日变更指控：被告人吴某剑伙同他人准备了盐酸、甲苯等易制毒化学品以及其他化学品，非法制造易制毒化学品麻黄碱，准备的化学品可以合成麻黄碱盐酸盐和伪麻黄碱盐酸盐共 245.2 千克，属数量大，应当以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。
被告人吴某剑对变更起诉指控的事实及罪名无异议。
三明市中级人民法院认为，被告人吴某剑伙同他人，为非法制造麻黄碱而准备盐酸、甲苯等易制毒化学品以及其他化学品，经有专门知识的人评定，准备的化学品可以合成麻黄碱盐酸盐和伪麻黄碱盐酸盐共 245.2 千克，属数量大，其行为己构成非法买卖制毒物品罪。吴某剑参与厂房选址和运送工人，在非法买卖制毒物品共同犯罪中起次要作用，是从犯。遂于 2022 年 12 月 23 日作出判决：被告人吴某剑犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。①
宣判后，被告人吴某剑未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
（1）在加工制作现场查获含有毒品成分的物质，而被告人又辩解是生产制毒物品的，应如何审查认定?
（2）在生产制毒物品过程中生成含有毒品成分的中间体的，应如何定性?
三、裁判理由
近年来，采用化学合成方法非法生产制毒物品、制造毒品的案件时有发生。有的案件被告人生产制毒物品或中间体贩卖，也有的案件被告人在生产制毒物品或中间体基础上进一步制造毒品。在办理此类案件时，对于被告人提出的其只是生产制毒物品的辩解应如何审查认定，并在此基础上准确定性，是实践中存在认识分歧、值得深入研究的问题。本案即属适例。
（一）应综合全案证据审查判断被告人辩解的可采性实践中，有的制毒犯罪分子为逃避严厉惩处，到案后往往会辩解自己只是参与生产制毒物品而不是制造毒品。为确保案件定性准确、罚当其罪，有必要对被告人的相关辩解进行认真细致的审查。通常而言，如果被告人的辩解有查获的相关化学品、专家意见等其他证据加以印证，则可以认定为非法生产制毒物品罪；如果除被告人的辩解外，没有其他证据印证其目的是生产制毒物品，则可以认定为制造毒品犯罪。本案中，公安机关查处制造窝点时，从查获的 60 千克红黄色膏状物中检出甲卡西酮成分，含量为 26.7%，但现场未检出任何含有麻黄碱成分的物质。被告人吴某剑始终辩解，其伙同陈某飚等人是想非法生产麻黄碱，而非制造甲卡西酮。陈某飚则辩称，其伙同吴某剑等人是生产化工涂料。在案仅有证人陈某甲提及其曾听陈某飚的妻子称，陈某飚等人在生产麻黄碱，除此之外再无其他证据印证被告人的辩解。但陈某甲的证言系传来证据，陈某飚妻子又与本案有一定利害关系，故陈某甲的证言证明力较低。
对此，我们认为，既不能简单根据存疑有利于被告人原则，就低认定被告人吴某剑等人的行为系非法生产制毒物品，又不能罔顾吴某剑的辩解，简单以其辩解无有力证据印证，只因查获的实物检出甲卡西酮，便认定本案为制造毒品，而应结合全案证据特别是有专门知识的人出具的评估意见进行综合审查认定。
一是在案证据不能认定被告人吴某剑等人意图制造出甲卡西酮并将其作为毒品出售。吴某剑始终辩解是伙同他人非法生产麻黄碱，没有了解甲卡西酮的化学属性及其生产条件的知识背景和客观条件，加之扣押的甲卡西酮“红色、黄色、结晶体、泥巴状”的性状明显不符合贩卖的条件，现有证据不能证明吴某剑等人意图将甲卡西酮用于贩卖甚或己经获得利润，故认定吴某剑准备制造出甲卡西酮并将其作为毒品出售的证据不足。
二是对于生产制毒物品的案件，还可以根据现场查获物质的性质、数量关系及合成路径，来判断认定被告人辩解的可信度。《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”本案中，司法机关委托了有专门知识的人对涉案物品可能发生的化学反应路径以及各阶段产品的质和量等出具了评估意见。有专门知识的人根据化学反应原理和化学反应计量关系评估了现场的化学物品可以发生的化学反应，详细列出了路线图并绘图说明每个步骤需要以及产生的每种化学物品及其数量，得出“不能排除本案被告人用溴代苯丙酮为主要原料，以甲胺、硼氢化钾、盐酸、片碱等为反应试剂，经过甲卡西酮非法合成易制毒化学品麻黄碱和伪麻黄碱的可能性”。
经审查，上述评估意见明确了在案物品的化学反应原理和化学反应计量关系，符合化学专业规范要求。根据评估意见，对于用溴代苯丙酮为主要原料合成甲卡西酮进而合成麻黄碱和伪麻黄碱，现场缴获的这些化学品都够用且还有剩余。需要注意的是，不排除“经过甲卡西酮非法合成易制毒化学品麻黄碱和伪麻黄碱的可能性”属于评估意见中的明确内容。虽然其表述是“不排除”，但明确说明了该种合成路径存在的可能性，属于《刑事诉讼法》第五十五条规定中“合理怀疑”的情形。综上所述，可以认定被告人吴某剑关于生产制毒物品麻黄碱的辩解具有较高可信度，根据证据认证法则应予采信。
（二）在生产制毒物品过程中生成毒品成分的行为定性
本案中，被告人吴某剑等在非法生产制毒物品麻黄碱的过程中，生成了 60 千克含有甲卡西酮成分的红黄色膏状物。对于该阶段的行为如何定性，实践中有不同意见。第一种意见认为，虽然吴某剑等人主观上意图生产麻黄碱，但实际生产出甲卡西酮，而甲卡西酮的滥用效果与甲基苯丙胺（冰毒）相似，且具有流入社会的现实危险，对吴某剑等人应当以制造毒品罪定罪处罚。第二种意见认为，如果吴某剑等人明知在生产麻黄碱过程中会产生甲卡西酮，仍实施制造行为，则符合主客观相一致原则，可以制造毒品罪定罪处罚。第三种意见认为，吴某剑等人主观上仅有生产麻黄碱的故意，客观上产生的甲卡西酮系生产麻黄碱必经阶段的中间产物，按照主客观相一致原则，应当认定吴某剑的行为构成非法生产制毒物品罪，但案发时《刑法》没有规定非法生产制毒物品罪这一罪名，故只能以非法买卖制毒物品罪处理。我们同意第三种意见，理由如下。
第一，根据主客观相一致的定罪原则，认定构成犯罪和追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的要件，而且主观罪过与客观上的危害行为和结果之间应当相符，既不能主观归罪，也不能客观归罪。本案中，被告人吴某剑主观上仅具有生产麻黄碱的故意，没有制造毒品甲卡西酮的目的，客观上也只是按照既定的化学合成路径实施相应的生产行为，其间所生成的甲卡西酮仅是生产过程中形成的中间体，不是吴某剑等人所欲制造的目标产物。吴某剑等人的主观方面与客观方面仅在非法生产麻黄碱的范围内形成一致，故以相关制毒物品犯罪对吴某剑定罪处罚符合主客观相一致的定罪原则。
第二，对被告人吴某剑等人的行为以相关制毒物品犯罪论处，并未否定甲卡西酮的毒品属性。甲卡西酮是国家规定管制的第一类精神药品，没有医疗等合法用途，故甲卡西酮不具有双重属性，办理涉甲卡西酮案件时通常无须考察甲卡西酮的去向及用途。最高人民法院 2023 年印发的 [ 全国法院毒品案件审判工作会议纪要》也规定，走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。本案中，吴某剑等人即便知晓生产麻黄碱过程中会生成甲卡西酮、甲卡西酮属于国家规定管制的精神药品（毒品），但他们并非利用甲卡西酮的毒品属性及成瘾特征实施相关犯罪，而只是将之作为进一步生产麻黄碱的中间体进行利用，故对其行为不以毒品犯罪论处并不是否定甲卡西酮的毒品属性，也不会产生放纵犯罪的后果。
（撰稿：福建省三明市人民检察院 谢俊翔
福建省三明市中级人民法院 徐浩 叶小东
审编：最高人民法院 方文军）
①该犯罪行为发生在 2015 年《刑法修正案（九）》施行前，故以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。