【第 1683 号】叶某涛等人制造毒品案——对仅制出粗制毒品的，应慎重适用死刑
一、基本案情
被告人叶某涛，男，1975 年 X 月 X 日出生，2020 年 7 月 31 日被逮捕。（其他被告人基本情况略）
湖北省人民检察院汉江分院指控被告人叶某涛等犯制造毒品罪，向汉江中级人民法院提起公诉。
汉江中级人民法院经审理查明：2020 年 5 月 22 日，被告人叶某涛以 43 万元从江苏省盐城市购买盐酸羟亚胺 1 件（重约 25 千克），运回湖北省潜江市后，将所购盐酸羟亚胺样品给被告人尹某林查看，并邀约尹某林及被告人周某怀出资继续购买盐酸羟亚胺。同年 6 月 2 日，叶某涛、尹某林、周某怀与被告人刘某勇、左某虎商定前往盐城市再购买 4 件盐酸羟亚胺，并约定了出资比例，其中主要由叶某涛、刘某勇、周某怀出资，尹某林与左某虎分别出资约 10 万元。同日 14 时许，叶某涛、刘某勇、周某怀、左某虎驾车前往盐城市，以 160 万元购买了 4 件盐酸羟亚胺（重约 100 千克）运回潜江市。之后，左某虎购买苯甲酸乙酯等制造毒品的辅料，刘某勇购买了钢锅、瓷桶、液化气罐等制毒工具。叶某涛与制毒技师被告人刘某见面，商量制造氯胺酮事宜。周某怀与被告人周某兵商定在周某兵的哥哥周某生位于潜江市竹根滩镇某村某组的空置房屋制造氯胺酮，事成后支付周某兵相应报酬。同月 21 日 21 时许，叶某涛、尹某林、刘某勇、周某怀、周某兵将上述制毒原料、工具、辅料等运至制毒房屋内。周某怀将刘某接到该制毒房屋后，刘某和刘某勇即开始制造氯胺酮，周某兵负责给制毒窝点送饭、放哨。同月 23 日 5 时许，公安人员在该制毒现场将刘某、刘某勇抓获，当场查获制毒工具和毒品。经称量与鉴定，白色塑料箱装的淡黄色粉末 58.5 千克，氯胺酮含量为 83.85%；白色塑料箱装的黑色固液混合物 140.2 千克，氯胺酮含量为 34.23 毫克 / 毫升一 75 毫克 / 毫升：白色塑料箱装的淡黄色透明液体 116 千克，氯胺酮含量为 71.13 毫克 / 毫升：红色塑料桶装的透明液体 55.95 千克，氯胺酮含量为 65.68 毫克 / 毫升；蓝色塑料桶装的黑色液体 148.65 千克，氯胺酮含量为 2.41 毫克 / 毫升一 2.58 毫克 / 毫升。同日，尹某林、周某兵、周某怀、叶某涛相继被抓获。同年 10 月 13 日，左某虎被抓获。
汉江中级人民法院认为，被告人叶某涛等人制造氯胺酮，数量大，其行为构成制造毒品罪。在制造毒品的共同犯罪中，叶某涛与他人共同策划商议制造毒品，出资购买制毒原料，邀约制毒技师，寻找制毒窝点，系主犯。依照《刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第五十七条、第五十九条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第七项之规定，于 2021 年 9 月 7 日作出判决，以制造毒品罪判处被告人叶某涛死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（其他被告人判刑情况略）一审宣判后，被告人叶某涛以原判认定其参与制造毒品的事实不清、证据不足为由提出上诉。叶某涛的辩护人提出，查获氯胺酮的制毒原料来源不清。（其他被告人上诉情况略
湖北省高级人民法院经二审审理认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。该院于 2022 年 12 月 27 日裁定驳回上诉，维持原判，并依法将叶某涛的死刑判决报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人叶某涛结伙制造毒品数量大，社会危害严重，且系共同犯罪中罪责突出的主犯，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案尚未制出氯胺酮成品，结合有多人参与并出资，罪责较为分散等情节，对叶某涛判处死刑，可不立即执行，于 2024 年 2 月 29 日裁定不核准叶某涛死刑，发回湖北省高级人民法院重新审判。
湖北省高级人民法院经依法重新审判，于 2024 年 4 月 24 日以制造毒品罪改判被告人叶某涛死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
（1）制造毒品案件中，如何认定毒品成品、半成品、粗制毒品?
（2）被告人仅制出粗制毒品的，如何把握死刑适用标准?
三、裁判理由
（一）综合被告人供述、查获毒品的性状、毒品含量鉴定等在案证据，准确认定毒品成品、半成品、粗制毒品
司法实践中，因公安机关查获制毒现场的时机问题，犯罪嫌疑人可能尚未完成制造毒品的全部工序，公安机关查获的制出物存在毒品成品、半成品、粗制毒品等不同情况。实践中还存在行为人因为制毒技术水平问题，不能制出毒品成品，仅制出毒品半成品即被查获，甚至存在有的行为人为逃避打击专门制造毒品半成品予以贩卖等情况。
对何为毒品成品、半成品、粗制毒品，《刑法》、相关司法解释及规范性文件并没有作出具体说明性规定。最高人民法院 2023 年 6 月印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）的起草者提出：毒品成品通常是指制造毒品过程中形成的可直接滥用的最终产物；毒品半成品通常是指制造毒品过程中形成的含有毒品成分，但尚不能直接滥用的中间产物；粗制毒品系 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》，已失效）提出的概念，当前司法实践中一般将粗制毒品理解为制造毒品过程中形成的尚不宜直接滥用，需要通过进一步加工，去除杂质、改进外观的接近毒品成品的产物。①
根据上述对毒品成品、半成品、粗制毒品概念的界定，区分三者的主要标准是能否被直接滥用。能够直接滥用的是成品，不能直接滥用的是半成品，不宜直接滥用且接近成品的是粗制毒品。但一般案件中缺乏查获毒品能否直接滥用的相关证据，难以准确作出判断。笔者认为，在具体办案中判断查获的毒品是成品、半成品还是粗制毒品，一般可结合被告人供述、查获毒品的性状、毒品含量鉴定、制毒工序是否完成等在案证据进行综合认定。
制毒工序全部完成的，制出的一般为毒品成品，且呈现出该种毒品成品的常见物理性状，如无色晶体状甲基苯丙胺、白色粉末状氯胺酮。需要注意的是，因被告人的制毒水平、原料质量差异等，个案中毒品成品的颜色或性状往往存在与常见的毒品成品有差异的情况，可能一定程度上影响吸食体验，但并不影响其滥用，亦应认定为成品。
制毒工序尚未全部完成的，不宜认定为成品，需要根据制毒工序具体进展到哪个阶段以及毒品的性状是否与成品接近等，具体判断制出的是半成品还是粗制毒品。如果在制造甲基苯丙胺的现场查获固液混合物，显然与呈晶体状的甲基苯丙胺成品尚有明显差距，不能认定为成品，也不宜认定为粗制毒品。实践中，公安机关对查获的固液混合物，常会进行固液分离的操作，分别称量、鉴定，在案件审理时则需准确甄别，不能将固液混合物中分离出来的固体部分单独认定为成品。
对于粗制毒品，认定的难度比成品、半成品更大。笔者认为，第一，粗制毒品在性状上应与毒品成品接近或相当，如甲基苯丙胺粗制毒品亦应呈现晶体状；第二，粗制毒品并非完全不能滥用，只是因为存在杂质、有异味、干燥不够等原因影响滥用的效果，亦影响贩卖的价格，故需要再加工以去除杂质、改善品质。在审理具体案件时，需要结合查获毒品的性状、被告人供述等在案证据，对接近成品外观的粗制毒品与成品加以区分。
本案中，负责在现场制毒的是被告人刘某勇和刘某，公安机关在现场查获白色塑料箱装的淡黄色粉末一箱和白色塑料箱装的黑色固液混合物两箱。根据刘某勇、刘某对制毒经过的供述，经咨询有关专家，能够认定现场查获的白色塑料箱装的淡黄色粉末系被告人用制毒原料混合制毒辅料加热、冷却并脱水后制造形成，系制造氯胺酮的第一道工序，此时化学反应已经完成，氯胺酮成分高达 83.85%。但这种氯胺酮粉末还残存较多的辅料，气味难闻，故在第一道工序之后还需要多道工序进行提纯，才能制造出氯胺酮成品。现场查获的两个白色塑料箱装的黑色固液混合物即处于第二道工序的状态。这种完成第一道工序的氯胺酮粉末因杂质多、吸食体验差，难以直接滥用，尚不具备上市交易的条件，即使售出，购买者也需要再进行后续加工，故虽然性状上呈现出粉末状氯胺酮，看似成品，但不应认定为成品。考虑到其性质已经属于氯胺酮，性状上与成品接近，后续工序都是为了提纯、去杂质、改善品质，可认定为粗制毒品。
（二）被告人仅制出粗制毒品的，应综合制毒数量、情节、被告人的地位作用、主观恶性等因素，慎重把握死刑适用
为体现对制造毒品犯罪从严惩处的政策导向，制造毒品罪既遂并不以制出毒品成品为认定标准。《大连会议纪要》明确规定，已制出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。《昆明会议纪要》重申了该规定。这样规定实际上是司法工作中为严厉打击制造毒品犯罪而作出的一种拟制性规定。也就是说，在制造毒品罪既遂的认定上，制造出毒品成品、半成品、粗制毒品没有区别。但事实上，不同制出物的社会危害性有所不同。没有证据证明行为人曾制出毒品成品，仅查获毒品半成品的，行为人能否制出成品以及能够制出多少成品通常处于不确定状态；因技术水平有限，无法制出毒品成品的，其社会危害较制出毒品成品的差异更为明显。仅制出粗制毒品的情形与已经制出毒品成品的情形相比，在社会危害的现实性、紧迫性上也有差别。因此，对于仅制出毒品半成品、粗制毒品的，在刑罚适用上应与制出常规毒品成品有所区别，尤其是在死刑适用上，更应有所体现。
《昆明会议纪要》在《大连会议纪要》相关规定的基础上，根据制出毒品的不同情况规定了不同的死刑适用规则，不仅体现出严厉打击制造毒品犯罪的精神，亦体现了严格控制和慎重适用死刑的政策精神。按照相关规定，对于已制出毒品成品的，当毒品数量达到实际掌握的死刑适用数量标准，又无法定、酌定从宽处罚情节的，可以判处被告人死刑：成品数量未达到实际掌握的死刑适用数量标准的，或者仅制出粗制毒品的，判处被告人死刑应当慎重；对于仅制出毒品半成品的，不得判处被告人死刑。因此，审判工作中准确区分和认定毒品成品、半成品和粗制毒品，对于评价被告人罪行的严重程度和社会危害，以及准确适用刑罚有着非常重要的意义。
在社会危害的现实性、紧迫性方面，粗制毒品虽不同于常规毒品成品，但高于初始制造的半成品，故《昆明会议纪要》规定对此种情形要慎重适用死刑，即在一定程度上保留了死刑适用的空间。在审理具体案件时，需要综合考虑全案制造毒品的数量、制毒情节、被告人的地位作用、是否系毒品犯罪集团的首要分子、职业毒贩、累犯、毒品再犯等因素，做到区别对待，罚当其罪。对于制毒数量特别巨大的，或在案证据反映系制造毒品犯罪集团首要分子等严重情形的，即使仅制出粗制毒品，亦可以判处死刑。对于制造毒品数量刚达到实际掌握的死刑适用数量标准，或在共同犯罪中地位作用并不突出、多人参与、罪责分散的，则不宜适用死刑。
对于氯胺酮，《昆明会议纪要》在以往指导文件的基础上专门规定了死刑适用标准，即综合考虑致瘾癖性、毒害性、滥用范围和犯罪形势等因素，氯胺酮的死刑适用数量标准可以按照海洛因的 10 倍以上掌握；走私、贩卖、制造氯胺酮，数量超过上述标准，且犯罪情节严重、社会危害大，或者具有法定从重处罚情节的，可以判处死刑。本案在把握是否适用死刑时，应根据“毒品数量 + 其他情节”的标准，综合考虑以下几点：第一，从毒品数量看，公安人员在现场查获大量含氯胺酮成分的粉末、固液混合物、液体等，其中大部分氯胺酮含量较高，结合在案证据，不属于废液废料，均应计入制造毒品的数量。单就毒品数量而言，本案己达到实际掌握的死刑适用数量标准。但如前所述，现场未查获氯胺酮成品，本案也无证据证明叶某涛曾制出氯胺酮成品，符合《昆明会议纪要》规定的仅制出粗制毒品的情形，判处被告人死刑应当慎重。第二，从地位作用看，叶某涛提议制毒并邀约周某怀、尹某林、刘某勇等人参与，又负责联系购买制毒原料，在共同犯罪中起主要作用，但叶某涛并不是此次制造毒品犯罪的主导者，其他被告人均积极主动参与制造毒品犯罪，并各负其责，尤其是在制毒场地的选择、购买制毒辅料和制毒工具、搬运原料、纠集制毒技术人员以及具体制毒等后续环节，其他人所起作用更大。且根据各被告人的供述，在此次共同出资购买的 5 件制毒原料中，叶某涛出资 2 件，占 40%。综合全案评价，叶某涛是罪责相对突出的主犯，但本案有多名被告人参与，罪责相对分散。另外，并无证据显示叶某涛系毒枭或曾有大宗制贩毒嫌疑，其亦无累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节。
综上所述，本案尚未制出氯胺酮成品，结合多人参与并出资、罪责较为分散等情节，对叶某涛判处死刑，可不立即执行，故最高人民法院以量刑不当为由裁定不核准被告人叶某涛死刑，发回重审。
（撰稿：最高人民法院刑事审判第一庭 翁彤彦
审编：最高人民法院刑事审判第一庭 李静然）
①参见李睿懿等：《< 全国法院毒品案件审判工作会议纪要 > 的理解与适用》，载《法律适用》2023 年第 10 期。