【第 1688 号】刘某良等人贩卖毒品案——在办理毒品犯罪案件中如何使用技术侦查证据
一、基本案情
被告人刘某良，男，1984 年 X 月 X 日出生。2016 年 8 月 31 日被逮捕。
被告人祝某华，女，1977 年 X 月 X 日出生。2016 年 8 月 31 日被逮捕。系被告人肖某坚的妻子。
被告人肖某坚，男，1974 年 X 月 X 日出生。2016 年 8 月 31 日被逮捕。广东省惠州市人民检察院指控被告人刘某良、祝某华、肖某坚犯贩卖毒品罪，向惠州市中级人民法院提起公诉。
被告人刘某良辩称其没有贩卖毒品。刘某良辩护人提出：第一起犯罪中刘某良贩卖约 5 千克毒品给肖某坚的事实不清、证据不足，该起犯罪只有祝某华一人供述，是孤证，肖某坚和刘某良均否认：第二起犯罪中刘某良贩卖约 5 千克毒品给祝某华的事实不清、证据不足，对该起犯罪中祝某华转账 8.95 万元的性质，祝某华和刘某良各执一词，行车记录及通话记录都是间接证据，不能证实祝某华供述的真实性。请求法院判处刘某良无罪。
被告人祝某华辩称指控其在第二起犯罪中贩卖毒品到江西省吉安市不属实。祝某华的辩护人提出，祝某华在第一起犯罪中是为他人取送毒品，起辅助作用，系从犯，请求法院对祝某华从轻处罚。
被告人肖某坚辩解其没有贩卖毒品。肖某坚的辩护人提出，公诉机关仅凭祝某华的第一次至第三次供述指控肖某坚参与犯罪，而没有其他证据印证，属于孤证，不能证实肖某坚实施了贩卖毒品罪，请求法院判处肖某坚无罪。
惠州市中级人民法院经审理查明：
2016 年 7 月初，被告人肖某坚联系了广东省陆丰市某镇的毒品卖家被告人刘某良及江西省吉安市的毒品买家舒某娜（另案处理），分别与刘某良、舒某娜谈好毒品交易事宜后，让其妻子被告人祝某华单独驾车去陆丰市某镇找刘某良拿毒品，再赶往江西省吉安市将该毒品交给舒某娜。舒某娜在转卖该批毒品时被抓获。经鉴定，该批毒品净重 4948.71 克，甲基苯丙胺成分的含量为 26.45% 一 69.52%。
2016 年 7 月底，被告人祝某华与刘某良谈好要购买 5 千克冰毒，并通过转账向刘某良支付了人民币 8.95 万元，之后，驾驶汽车到陆丰市某镇，又当面向刘某良支付人民币 3 万元（二审查实为江西下家直接转账），以总价人民币 11.95 万元向刘某良购买了 5 千克冰毒，欲将毒品贩卖到江西。2016 年 8 月 2 日凌晨，公安人员在惠河高速路汝湖服务区将贩毒途中的祝某华抓获，并缴获其贩卖的毒品。经鉴定，该批毒品净重 4980.2 克，甲基苯丙胺成分的含量为 71.08% 一 71.97%。
惠州市中级人民法院认为，被告人刘某良、祝某华、肖某坚贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。①刘某良、肖某坚贩卖毒品数量巨大，社会危害性大，且悔罪态度差，应依法予以严惩。祝某华虽如实供述主要犯罪事实，但贩卖毒品数量巨大，社会危害性大，不足以从轻处罚。依据《刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某良犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人祝某华犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、被告人肖某坚犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（其他判项略）
宣判后，三被告人不服，提出上诉。刘某良上诉及其辩护人提出，认定刘某良参与两起贩卖毒品犯罪的事实不清，证据不足，应判决刘某良无罪。祝某华上诉及其辩护人提出，原判量刑过重。肖某坚上诉及其辩护人提出，认定肖某坚参与毒品犯罪的证据不足，应判决肖某坚无罪。广东省高级人民法院二审第一次开庭时，广东省人民检察院提供了第二起犯罪中的技术侦查证据转化材料。刘某良对该材料不予认可，刘某良的辩护人提出该材料不足以证明刘某良实施了毒品犯罪；肖某坚的辩护人提出技术侦查证据不是书证，不应采用宣读的方式质证。合议庭经评议认为，认定肖某坚和刘某良参与第一起犯罪事实的证据，仅有祝某华的供述，事实不清、证据不足。随后，广东省高级人民法院向广东省人民检察院建议补充调取案发期间的技术侦查资料。二审第二次开庭时，广东省人民检察院出示了相关技术侦查资料。据此，广东省高级人民法院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省高级人民法院于 2021 年 6 月 9 日作出二审裁定：驳回上诉，维持原判，并将维持刘某良、祝某华死刑的刑事裁定报请最高人民法院核准：同时，核准以贩卖毒品罪判处肖某坚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。
最高人民法院经复核，于 2023 年 4 月 20 日裁定核准广东省高级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人刘某良和祝某华死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
办理毒品犯罪案件如何使用技术侦查证据?
三、裁判理由
技术侦查是办理毒品犯罪案件的常见侦查方式。对刑事诉讼中如何规范地使用技术侦查证据，实践中存在不同意见，做法也不尽统一。出现这种情况，一方面与长期以来技术侦查神秘主义的观念有关，另一方面是因为法律的规定不够明确。《刑事诉讼法》2012 年修正时对技术侦查证据的证据效力予以确认，2018 年修正时基本沿用了原规定。《刑事诉讼法》第一百五十条第一款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第一百五十四条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”对于技术侦查证据的使用，司法实践的问题集中表现在两个方面：一是在哪些案件中需要使用此类证据；二是如何使用此类证据。以下结合本案的情况进行具体分析。
（一）毒品犯罪案件中需使用技术侦查证据的情形
为保证打击犯罪的有效性和办案质量，使用技术侦查证据的一般原则是，在刑事诉讼中涉及罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，特别是涉及死刑的适用时，如果缺少技术侦查证据就无法查清事实，则应依法使用技术侦查证据。这被称为技术侦查证据的最后使用原则（亦被称为最低限度使用原则）。究其原因，不仅仅是学者理解的“完善技术侦查证据使用规则，需要平衡技术侦查效能与公民权利保障这两项存在紧张关系的价值目标”②，而且要调和技术侦查证据的保密性与打击犯罪有效性之间的矛盾。在某些案件中，本来就已采取技术侦查措施侦破案件，且技术侦查证据作用很大，如果不依法提供、使用技术侦查证据，法院根据现有证据依法判决，则可能会导致判决无罪或者轻判，这样难以达到有力惩处犯罪的效果，显然违背了立法目的。
本案中，被告人刘某良和肖某坚都否认参与第一起犯罪事实，认定肖某坚和刘某良参与第一起犯罪事实，仅有被告人祝某华的供述。由于“孤证不能定案”，这就涉及对刘某良和肖某坚参与第一起犯罪的事实能否认定。因原审仅认定肖某坚参与第一起犯罪，如果对第一起犯罪事实也不能认定，则涉及无罪问题。对刘某良不仅涉及犯罪事实认定，其一审被判处死刑，能否认定其参与第一起犯罪事实也涉及死刑适用问题。故需补充技术侦查证据证实肖某坚和刘某良是否参与了第一起犯罪，同时补强第二起犯罪事实的证据。为此，广东省高级人民法院向广东省人民检察院发出建议，补充调取相关技术侦查证据。
（二）技术侦查证据的审查内容
审查认定技术侦查证据，重点是如何确认其关联性与合法性。在关联性方面，技术侦查证据的声纹鉴定是锁定被告人和其声音之间具有同一性的重要方式。但有时声音的内容并不能直接证实是在实施毒品犯罪。比如，用隐语的“个”来称“公斤”，有时又是“克”的意思，此时就需要结合其他证据及交易习惯判断隐语的含义。又如，有的被告人提出，即使技术侦查证据证实其在谈论毒品交易，也不能证实实际上进行了毒品交易，此时就需要结合其他证据来判断。可见，技术侦查证据很多时候不是直接证据，而是一种需要补强的间接证据。
技术侦查证据的合法性包括收集程序合法与法庭调查程序合法两个方面。收集程序合法是指取证主体、手段等方面具有合法性。由于技术侦查证据是采用秘密技术手段对特定对象进行侦查，为防止对侦查对象的隐私权造成不当侵犯，需要进行严格的审批。采取技术侦查措施的前提条件是侦查对象有一定的犯罪嫌疑，已经被立案：为体现审慎原则，采取技术侦查措施需要经法定机关审查批准，即经设区的市一级以上公安机关负责人批准；批准文书需要限制技术侦查措施适用的范围，明确采用技术侦查措施的种类和对象，并有期限限制。公诉机关提供的相关证据材料中应有技术侦查决定书，并在法庭调查中出示。
（三）技术侦查证据的法庭调查方式：以法庭质证为原则，以庭外核实为补充
法庭质证原则是现代刑事诉讼的重要原则。《刑事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。2021 年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百七十一条规定，审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据，但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。可见，用于定案的证据原则上都要经庭审出示、质证，即便个别特殊情形也应庭外征求控辩双方意见。
对技术侦查证据的使用，除《刑事诉讼法》作出前述原则性规定外，2017 年发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第三十五条规定：“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。”《刑事诉讼法解释》对于技术侦查证据的审查与认定作了专节规定，包括技术侦查证据作为证据使用，必须随案移送法律文书和复制件，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证，也规定了出于保密需要可以采取保护措施进行质证和庭外核实。根据上述规定，对技术侦查证据的庭审调查包括三种方式：一是常规方式，即通过普通的刑事诉讼程序进行公开的调查审理：二是保护（技术处理）方式，即采取一定的保护性措施，对一些可能涉及侦查秘密的技术手段、方法、过程不予公开或作模糊化处理，但质证过程中证据材料仍在法庭上；三是以庭外核实作为补充方式。
本案二审第一次开庭时，广东省人民检察院提交了第二起毒品犯罪中技术侦查证据的文字转化材料，但肖某坚的辩护人提出这种技术侦查证据不是书证，不应采用宣读的方式质证。二审期间审判人员也对技术侦查证据进行了庭外核实。二审第二次开庭时，广东省人民检察院提交了相关技术侦查证据，并附有审批文件和对证据内容的说明材料，还有音频存储介质、文字抄清材料和声纹鉴定意见，当庭也播放了相关通话录音。上述材料均经过控辩双方质证，技术侦查资料的收集、移送和出示符合法定程序，可以采纳作为本案的定案根据。相关技术侦查证据可以证实，第一起贩卖毒品是肖某坚联系毒品买家舒某娜，并谈好数量、价格，又联系毒品卖家刘某良，也谈好数量、价格，才让其妻子祝某华去陆丰市向刘某良购买毒品并运到江西卖给舒某娜，从而证实刘某良、肖某坚、祝某华都实施了第一起毒品犯罪。法院最终依法对三名被告人判处了相应刑罚。
（撰稿：广东省高级人民法院 王路真
审编：最高人民法院 方文军）
①被告人祝某华、肖某坚的行为实际上构成贩卖、运输毒品罪，但公诉机关只指控了贩卖毒品罪，法院根据当时相关规范性文件关于不得增加选择性罪名的规定，未再增加认定运输毒品罪。
②程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，载《法学研究》2018 年第 5 期。