【第 1691 号】王某华非法持有毒品案——曾经持有数量较大以上的毒品但未查获毒品实物的，能否认定为非法持有毒品罪并累计毒品数量①
一、基本案情
被告人王某华，1968 年 X 月 X 日出生。2014 年 5 月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。2019 年 8 月 22 日因本案被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人王某华犯非法持有毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
杭州市中级人民法院经审理查明：2016 年 11 月 21 日，被告人王某华在杭州市临安区一废弃矿场附近，向钟某旺、徐某华购买甲基苯丙胺 50 克。同年 12 月 7 日，王某华在临安区其暂住处，向钟某旺、徐某华购买甲基苯丙胺 30 克。同月 20 日，侦查机关在王某华暂住处抓捕王某华时，王某华将部分甲基苯丙胺冲入马桶以湮灭罪证，后被抓获归案。侦查机关从王某华随身物品中查获可疑晶体 2.79 克，检出甲基苯丙胺成分。侦查机关还从王某华处扣押手机 1 部。
杭州市中级人民法院认为，被告人王某华明知是毒品而非法持有，且持有的甲基苯丙胺数量大，其行为己构成非法持有毒品罪。王某华曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应依法从重处罚。据此，依照《刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，于 2019 年 9 月 23 日作出判决：被告人王某华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人王某华不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。王某华及其辩护人提出：王某华第一次购买的 50 克毒品已被自吸，不能计入非法持有毒品的数量，非法持有毒品的数量应当根据查获的毒品数量计算，王某华被查获持有的甲基苯丙胺仅 2.79 克，不构成非法持有毒品罪，要求宣告无罪。
浙江省高级人民法院经二审审理认为，曾经持有毒品同样具有社会危害性，王某华及其辩护人提出的己吸食的毒品不能计入非法持有毒品数量的意见没有事实依据，辩护人提出的认定王某华被抓捕时将冰毒冲入厕所马桶的事实不影响定案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，于 2019 年 12 月 30 日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
（1）非法持有毒品罪是否仅限于被查获毒品的情形，对于曾经持有数量较大以上的毒品但辩称已被吸食或者销毁的情形，能否认定非法持有毒品罪?
（2）曾经多次非法持有毒品的数量能否累计?
三、裁判理由
最高人民法院 2015 年印发的《武汉会议纪要》对持有毒品“被查获”的情形认定为非法持有毒品罪的情形作了规定②，但对于“曾经持有毒品”而未查获实物的情形能否定罪未作出明确规定。对此，刑法理论与实务部门都存在意见分歧。
就本案而言，被告人王某华先后两次购得共计 80 克甲基苯丙胺，其中第一次购得的 50 克甲基苯丙胺据供述已经被其吸食，第二次购得的 30 克甲基苯丙胺在公安机关前来抓捕时大部分被其冲入马桶，仅查获 2.79 克。对于辩称已经被吸食掉及销毁的毒品，能否计入非法持有毒品的数量，案件审理过程中存在意见分歧。
第一种意见（反对意见）认为，非法持有毒品罪惩罚的是一种现实的持有状态，如果行为人已经将毒品吸食或销毁，对社会的危害就不复存在，失去了惩罚的必要性；而且吸毒者持有过的毒品数量累计起来很容易达到数量较大标准，如果惩罚曾经持有毒品，打击面明显过宽。故非法持有毒品的数量只能是被查获的毒品数量，已经被吸食或销毁、未查获实物的毒品不应计算在内。本案仅查获 2.79 克毒品，未达到数量较大标准，被告人的行为不构成非法持有毒品罪。
第二种意见（肯定意见）认为，查获毒品实物是实践中的常见情形，但并非认定非法持有毒品罪的必要条件，只要在案证据能够证明行为人曾经持有过数量较大以上的毒品，即使未查获毒品实物的，一般也可以认定为非法持有毒品罪。本案证据能够证明被告人曾经先后两次购买毒品，且每次均达到了数量较大以上，可以累计毒品数量，并根据该数量（80 克）以非法持有毒品罪定罪处罚。
我们原则上同意第二种意见，具体分析如下。
（一）未查获毒品实物，但在案证据足以证实行为人曾经持有数量较大以上毒品的，通常可据此数量认定是否构成非法持有毒品罪
首先，从社会危害性看，有观点认为，非法持有毒品罪的危害在于行为人持有毒品这一事实状态，以及这种状态对社会的潜在危险性。当行为人已经将毒品吸食或转移，则其非法持有的状态已经结束，对社会的潜在危险性不复存在，也就没有必要再定罪处罚。我们认为，上述观点值得商榷。尽管吸毒作为一种自损行为不构成犯罪，但吸毒者需要持有毒品，当其持有的毒品数量较大时，已经触犯了非法持有毒品罪，这是一种既成事实，并不因毒品不复存在就发生改变；更重要的是，在未查获毒品的情形中，毒品虽有可能被行为人吸食，但也有可能被其藏匿或转移甚至被贩卖，对人体健康或社会已经造成损害或者将会造成损害，仍具有社会危害性。
其次，从诉讼证明的角度看，非法持有毒品罪作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的兜底罪名，所承担的是“堵漏”功能。也就是说，针对被查获的毒品，能够证明持有者是以走私、贩卖为目的的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。只有在确实难以查证的情况下，为了防止犯罪分子逃脱惩罚，才退而求其次，认定为非法持有毒品罪。因此，非法持有毒品罪在证明标准上与走私、贩卖、运输、制造毒品罪有一定区别。从司法实践来看，在认定走私、贩卖、运输、制造毒品罪时，即使未查获毒品实物，但在其他证据充分的情况下仍然可以认定。既然认定上述性质更严重的犯罪都不要求查获毒品实物，那么认定作为“兜底堵漏”罪名的非法持有毒品罪，也就不应将查获毒品实物作为必要条件，否则便难以发挥“堵漏”之罪的功能。
最后，最高人民法院 2023 年印发的《昆明会议纪要》明确规定：“根据现有证据能够认定被告人实施了毒品犯罪，但未查获毒品实物的，应当根据在案证据依法认定毒品数量。有确实、充分的证据证实毒品交易金额和单价的，可以据此认定毒品数量。”据此，查获毒品实物尽管是认定非法持有毒品罪最直接、最有力的证明方式，但并不能认为查获毒品是认定该罪的必要条件，即使未查获毒品实物，只要其他证据充分的，同样可以认定。
（二）行为人曾经多次持有毒品，且每次均达到数量较大标准的，可以累计毒品数量；对于其中未达到数量较大标准的，则不得累计毒品数量
《刑法》第三百四十七条第七款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”据此，有观点认为，既然多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当累计毒品数量，那么多次持有毒品的，也应当累计毒品数量。相反的观点则认为，上述条款并未包括非法持有毒品罪，对于曾经持有的毒品数量不能累计。
我们认为，上述两种观点均失之偏颇，曾经持有的毒品能否累计，不能一概而论，应区分具体情况。一方面，根据《刑法》第三百四十七条第七款的规定并不能得出非法持有毒品罪也可以累计毒品数量的结论。该款之所以规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪可以累计毒品数量，是因为构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量要求。尤其需要注意的是，我国《刑法》并不处罚吸毒行为，考虑到吸毒者常常会多次少量地持有毒品，为防止将一般吸毒人员纳入非法持有毒品罪的打击范围，《刑法》第三百四十八条对非法持有毒品罪设置了数量较大的入罪门槛，在《刑法》第三百四十七条第七款中也没有列举非法持有毒品行为。据此，对于吸毒者多次少量地持有毒品的情形，如果每一次都未达到数量较大标准，且己被吸食，那么其每一次的非法持有行为都不构成犯罪，也不能累计曾经持有的毒品数量，不能升格认定为数量较大再定罪处罚，这样大多数零散吸毒行为可以被排除在犯罪范围外，避免刑罚打击面过宽。另一方面，《刑法》第三百四十七条第七款虽然没有规定非法持有毒品罪可以累计毒品数量，但也不能认为一概不能累计。如果确有充分证据证明行为人每一次或者多次持有过的毒品都达到了数量较大标准，那么对这些次数当中的毒品数量才可以考虑累计。③此外，即使行为人每次购买的毒品均未达到数量较大标准，但如果没有及时吸食或转移，而是积少成多，在同一时间节点内达到了数量较大标准，由于存在毒品实物，自然应将这一时间节点上持有的毒品数量累计并认定为非法持有毒品罪。具体到本案，被告人王某华于 2016 年 11 月 21 日向他人购买了 50 克甲基苯丙胺，其自称已被吸食，未查获毒品实物；同年 12 月 7 日王某华再次向他人购买了 30 克甲基苯丙胺，在公安机关前去抓捕时将大部分毒品冲入马桶予以销毁，导致公安机关仅查扣到 2.79 克毒品。尽管王某华购买的 77.21 克毒品未查获到案，但在案证据足以证实王某华曾经非法持有过这些毒品，且两次购买的毒品每次均达到了数量较大标准，故一审、二审法院对其两次购买并持有的毒品数量进行累计，以非法持有毒品罪定罪处罚。
（撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟
审编：最高人民法院刑事审判第五庭 刘为波）
①本案的审理发生在 2023 年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）印发之前，当时参照适用的规范性文件是 2015 年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》，已失效），鉴于两份会议纪要对该问题的处理思路一致，且对当下司法实践仍有参考价值，故予登载。
②《武汉会议纪要》提出：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，- 般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”
③有观点认为，对未查获毒品实物的情形，不仅要达到数量较大以上，还应明显超过行为人的合理吸食量，才能计入非法持有毒品罪的数量。这种观点很有道理，值得认真对待、研究。