【第 1696 号】陈某麒贩卖毒品案——侦查阶段已发现毒贩购入大量毒品，但司法机关仅针对已卖出的少部分毒品起诉、审判，在被告人服刑期间又以其购入的毒品数量起诉、审判的，如何处理
一、基本案情
被告人陈某麒，男，1996 年 X 月 X 日出生。2016 年 11 月 25 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。2019 年 12 月 11 日因本案被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人陈某麒犯贩卖毒品罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
杭州市中级人民法院经审理查明：2015 年 12 月至 2016 年 1 月，被告人陈某麒以贩卖毒品牟利为目的，先后多次向冯某奇（已另案判刑）购买甲基苯丙胺（冰毒）共计约 1478 克，并将 25 克毒品贩卖给丁某、袁某凯等人。
另查明：杭州市西湖区人民法院于 2016 年 11 月 25 日作出刑事判决，审理查明被告人陈某麒于 2015 年 12 月底至 2016 年 1 月初向丁某、袁某凯贩卖甲基苯丙胺共计 25 克，以贩卖毒品罪判处陈某麒有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。
杭州市中级人民法院认为，被告人陈某麒为贩卖牟利而向他人购买甲基苯丙胺，并予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陈某麒于 2016 年 11 月因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。依照《刑法》第三百四十七条第二款第一项和第七款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第七十条、第六十九条第一款和第三款之规定，于 2020 年 6 月 19 日判决如下
被告人陈某麒犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪刑罚有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人陈某麒不服，提出上诉，认为其已经接受了三年多的监狱改造，积极悔罪改过自新，请求对其从轻改判。
浙江省高级人民法院经二审审理认为，原审根据上诉人陈某麒贩卖毒品的数量，对其判处死刑缓期执行刑并无不当。但是，在贩毒人员既有毒品交易上家又有毒品交易下家的案件中，贩毒人员向下家贩毒的数量已经包含在其购毒数量之中，故一般是以贩毒人员向上家购毒的数量作为定罪量刑的数量，不再另行针对贩卖数量定罪量刑，否则就存在重复评价问题。陈某麒将毒品贩卖给丁某、袁某凯的犯罪事实已经包含在陈某麒向冯某奇购买毒品的犯罪事实之中，原本不需要单独定罪量刑，但由于检察机关一开始只指控陈某麒向丁某、袁某凯贩卖毒品的事实，未指控陈某麒向冯某奇购买毒品的事实，故杭州市西湖区人民法院根据检察机关当时的指控对陈某麒作出相应判决并无不当。但是，在审理陈某麒为贩卖而向冯某奇购买毒品的事实时，就存在如何量刑问题。由于陈某麒向下家贩毒的事实包含在向上家购毒的事实之中，已经失去了独立定罪量刑的价值，如果仅是将原先判决向下家贩毒的数量从购毒数量中扣除，以扣除后的购毒数量进行判决，并将前后两个判决进行并罚，虽然从总数量上看并未重复认定，但实质上仍然加重了其刑罚。因为陈某麒总的购毒数量很大，减去的贩毒数量很小，对新罪的量刑并不产生实质性影响。陈某麒因新罪被判处死刑缓期二年执行，数罪并罚后对陈某麒仍决定执行死刑缓期执行，则已经执行的三年八个月刑期无法在死刑缓期执行中折抵，本质上不利于被告人。而造成这一局面的部分原因在于公安机关，因为毒品上家冯某奇与上诉人陈某麒系由同一公安机关立案，并由同一公安机关同日抓获，本应并案侦查、起诉。而且在陈某麒案审判之前，公安机关在冯某奇贩毒案中就已经查明陈某麒向冯某奇大量购毒的事实，本应以陈某麒向冯某奇购买毒品的事实进行起诉。在这种情况下，法院重新以购毒事实定罪量刑时就要考虑已经实际服刑多年的情况。为此，依照《刑法》第三百四十七条第二款第一项和第七款、第五十七条第一款、第五十二条、第七十条、第六十九条第一款和第三款，《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，于 2020 年 9 月 28 日判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2020）浙 01 刑初 25 号刑事判决；
二、上诉人陈某麒犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪刑罚有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
对贩毒人员的“买进卖出”行为先以卖出的毒品数量起诉、判刑后，在其服刑期间再以买进的毒品数量起诉、判刑时，如何与前罪进行并罚?
三、裁判理由
贩卖毒品通常由买进毒品和卖出毒品两个行为构成。由于贩卖的毒品己经流人社会，难以一一查清，故司法实践中对能查清购买数量的案件通常直接以购买的数量来认定，对于卖出的毒品数量则不重复计算。本案中，司法机关在已经发现被告人陈某麒向他人购买大量毒品的情况下，仅针对其出售的 25 克甲基苯丙胺提起公诉，法院据此判处其有期徒刑八年六个月。陈某麒在服刑三年八个月之后，检察机关又针对陈某麒的购买毒品行为提起公诉。那么，法院在对漏罪作出判决时，能否与前罪所判处的刑罚并罚以及应当如何并罚?
对此，存在不同观点。第一种观点认为，司法机关在办理前罪案件时已经发现了漏罪事实，故漏罪不属于“新发现的罪”，不能与前罪并罚，只能单独作出判决。由于前罪判决认定向下家贩毒的事实被漏罪购毒事实所覆盖，失去了独立定罪量刑的价值，故法院应当启动审判监督程序，撤销前罪判决，将前罪与漏罪事实一并判决。第二种观点认为，尽管漏罪不属于“新发现的罪”，但可以参照漏罪并罚的规定来处理，没必要启动审判监督程序；为避免对贩毒数量重复计算，在对漏罪进行判决时，应当将前罪的贩卖数量从漏罪的购毒数量中扣除，并将前后两个判决根据《刑法》第七十条的规定进行并罚。由于陈某麒购买与贩卖毒品的事实均己经被发现，司法机关本应一并侦查和起诉却分案处理，导致已经执行的三年八个月刑期无法进行折抵，本质上不利于被告人，这种不利后果不应由被告人来承担，故在判处漏罪以及并罚时均应当适当从轻，使得分案处理与并案处理的结果大体相当。
我们同意第二种观点，具体分析如下。
（一）法院审理时发现被告人还有其他漏罪的，可以建议检察机关并案起诉；检察机关嗣后针对漏罪起诉的，法院可以将漏罪视为“新发现的罪”，并适用《刑法》第七十条关于漏罪并罚的规定
在刑事诉讼中，针对行为人存在诸多犯罪事实，尤其是多个事实之间还存在关联、包容关系的情形，为更好地查明案件事实并节约司法资源，司法机关通常会并案处理。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会 2012 年联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条规定，具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（1）一人犯数罪的：（2）共同犯罪的：（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的：（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。最高人民检察院 2012 年发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（已失效，本案审理时有效）第十二条第二款也规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”从上述规定的用语来看，对于多事实、多被告人并案处理使用的是“可以”而非“应当”，故并非强制性规定。从司法实践看，办案机关可能分案处理，这不仅不利于节约司法资源，也很可能不当加重对被告人的量刑。
那么，法院在面对这种情形时应当如何处理呢? 对此，《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十条明确规定，人民法院审理公诉案件，发现有新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，人民检察院应当在 7 日内回复意见。检察机关不同意补充起诉或变更起诉，或者在 7 日内未回复意见的，根据 2012 年《刑事诉讼法解释》（已失效，本案审理时有效）第二百四十三条的规定，人民法院只能就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。①裁判生效以后，检察机关另案起诉其他漏罪的，法院对漏罪作出裁判时，如果前罪刑罚尚未执行完毕，还存在能否及如何数罪并罚的问题。《刑法》第七十条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。有观点认为，漏罪并罚的前提是漏罪属于“新发现的罪”，如果漏罪在前罪审理时己经被发现，就不能进行并罚。我们认为，这种观点是不妥当的。因为如果不能并罚，那么法院在前罪刑罚执行期间对漏罪作出判决后，就需要同时执行两个生效判决所确定的刑罚，这显然是无法操作的。因此，对于“新发现的罪”，不能狭义地理解为必须是在刑罚执行期间新发现的罪行，而应当包括已经发现但尚未处理的罪行。即使是在前罪审理时已经发现，只要是在前罪刑罚执行完毕之前尚未处理的，也可以作为“漏罪”，并适用《刑法》第七十条关于漏罪并罚的规定。
具体到本案中，杭州市西湖区人民法院在审理被告人陈某麒贩卖 25 克甲基苯丙胺时，已经发现其从冯某奇处购买了大量毒品，这些事实本来可以一并处理，这样更有利于查明案件事实情节，也能够节约诉讼资源。然而，检察机关并未对上述犯罪事实并案审理，仅针对陈某麒贩卖 25 克毒品的事实进行指控，杭州市西湖区人民法院针对该指控进行审判，判处陈某麒有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。在服刑期间，检察机关再针对陈某麒购买 1478 克毒品的事实进行起诉，杭州市中级人民法院对该事实进行审判，判处陈某麒死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。由于陈某麒前罪刑罚尚未执行完毕，既不属于《刑法》第六十九条规定的判决宣告以前一人犯数罪，也不属于第七十一条规定的犯新罪的情形，故一审法院适用《刑法》第七十条关于漏罪并罚的规定进行处理并无不当。
（二）对同一被告人的数个罪行分案处理时，应当与并案处理时所应判处的刑罚基本相当，不能变相加重对被告人的刑罚
针对不同阶段实施或者被发现的数罪，《刑法》第六十九条、第七十条和第七十一条采取了不同的处理方法。总的原则是，被告人的罪行发现得越早，享受的量刑优惠就越多，以此来鼓励犯罪分子及时交代犯罪事实。其中，根据《刑法》第六十九条之规定，对于在判决宣告以前就发现的数罪，被告人不仅可以享受异种数罪并罚带来的量刑折扣，还可以享受同种数罪不并罚的利益。而对于在判决宣告以前未发现，到了刑罚执行阶段才发现的漏罪，表明行为人到案后对自己的罪行有所隐瞒，根据《刑法》第七十条的规定，并罚时虽然可以享受量刑折扣，但是不能再享受同种数罪不并罚的利益。再往后，如果是在刑罚执行完毕之后再发现漏罪的，就只能单独进行处理，不能再享受合并处罚所带来的任何量刑利益。当然，《刑法》第七十条针对的是犯罪分子归案后，故意隐瞒自己部分犯罪事实，直到刑罚执行期间甚至是执行完毕之后才发现漏罪的情形。如果被告人归案后并没有隐瞒自己的犯罪事实，或者检察机关一开始就已经掌握了被告人的全部犯罪事实，但人为分案处理导致法院未发现被告人的其他犯罪事实，或者虽已发现但检察机关拒绝一并起诉而无法并案审理，对被告人只能适用漏罪并罚甚至只能另行单独处理，被告人由此承担不利后果，这是不公平的。为此，针对司法机关人为分案处理的情形，法院在对漏罪进行判决时，决定执行的刑罚应当与并案处理时所应判处的刑罚基本相当。
具体到本案中，被告人陈某麒与毒品交易上家冯某奇在同一天被同一公安机关抓获，而且在陈某麒案审判之前，侦查机关就已经查明陈某麒向冯某奇大量购毒的事实。如果当时将陈某麒与冯某奇并案处理，或者将陈某麒贩卖毒品与购买毒品事实一并处理，按照陈某麒购买毒品的数量（1478 克甲基苯丙胺），依法应当对其判处死刑缓期执行，且已经服刑三年八个月。然而，由于检察机关仅单独起诉陈某麒贩卖 25 克甲基苯丙胺的事实，法院针对该事实判处陈某麒有期徒刑八年六个月：当陈某麒在监狱服刑三年多之后，检察机关再次针对其购毒事实进行起诉，一审法院根据其购毒数量（1478 克）判处死刑缓期执行。针对贩毒事实判处刑罚之后，再针对购毒事实判处刑罚，存在对同一笔毒品重复计算的问题，这是不妥当的。那么，能不能直接将前案所判的贩卖数量从购毒数量中扣除，以扣除后的购毒数量进行判决? 这种做法虽然不存在重复计算的问题，但实质上仍然加重了对被告人的刑罚。因为陈某麒购毒数量达到 1478 克，售出数量仅为 25 克，即使减去该 25 克之后，仍然需要判处死刑缓期执行，数罪并罚时已经执行的三年八个月刑期无法在死刑缓期执行中折抵，本质上不利于被告人。而且，造成对被告人不利局面的原因在于公安机关、检察机关，由陈某麒来承担有失公平。为此，二审法院在针对购毒事实量刑时充分考虑了被告人因为贩毒事实已经实际服刑多年的情况，对其漏罪由死刑缓期执行改判无期徒刑，与前罪刑罚并罚后执行无期徒刑。这样一来，已经服刑三年八个月的刑期就体现在内，使得前后两罪分别判处的刑罚与两罪合并处理时承担的刑罚大体相当，不仅符合罪责刑相适应原则，也保障了被告人的合法权益。
（撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟
审编：最高人民法院 方文军）
①2012 年《刑事诉讼法解释》第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。‘’