【中检 202418064】提供“手机口”帮助行为的定性分析
任留存 */ 文
作者单位：江苏省南通市人民检察院
摘 要：对于为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的案件，在法律适用时，应区分不同的案件情况，综合行为人的主观明知内容、参与时间长短、参与程度深浅、对行为危害结果的预见等予以认定。对于犯罪既遂前共谋或者虽无共谋但明知他人实施诈骗犯罪仍提供帮助的，应以诈骗罪共犯定罪处罚，且构成共同犯罪不强求行为人对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为形成确切认知；对于仅明知他人系利用信息网络实施犯罪，但不清楚具体的犯罪类型、作案手法，不能预见具体危害后果的，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚同时构成的情况下，应适用《刑法》第 287 条之二第 3 款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。
期刊栏目：疑案精解
关键词：手机口 诈骗 帮助信息网络犯罪活动 共同犯罪
“手机口”语音中转即手机对手机的语音中转，是行为人利用两部手机，其中一部手机事先与境外诈骗人员联通，另一部手机则拨打国内被害人电话，通过数据线、音频线连接或同时打开扬声器的方式，实现境外诈骗分子直接与境内被害人通话的目的，从而帮助境外诈骗团伙虚构来电归属地。[1] 实践中，为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助行为的法律适用标准相对模糊，亟待规范。
一、基本案情
2023 年 6 月，被告人周某某、龚某某通过“飞机”聊天软件，联系到发送“两个手机一根线、天天入住大酒店”广告的人员，对方每天将龚某某拉入不同的聊天群。周某某、龚某某根据聊天群里“客服”的指示，为不同的境外诈骗人员冒充银行工作人员等身份与被害人进行直接通话提供“手机口”语音中转帮助，即周某某、龚某某明知上游人员从事诈骗活动，为牟取利益，仍利用手机与上游人员语音通话，再按照上游人员提供的被害人电话号码，使用另外一部手机为其代拨诈骗电话。整个通话过程中，两部手机放在一起，且均处于免提状态，上游人员可以通过语音直接与被害人通话。周某某等人在旁操作能够听到全部通话内容但不能发出声音。现查实，2023 年 6 月 5 日至 7 月 24 日期间，周某某、龚某某采取上述手段，帮助不同的诈骗人员拨打电话 2000 余次，每次通话时长几秒到几十分钟不等，骗取被害人邱某、古某财物共计人民币 372012.3 元。周某某、龚某某按通话时长获取提成，非法获利共计人民币 18230.46 元。[2]
二、分歧意见
本案中，被告人周某某、龚某某提供“手机口”语音中转帮助的犯罪行为相对明确，但对于案件的定性却存在截然不同的两种意见。
第一种意见认为被告人周某某、龚某某主观上明知境外诈骗人员实施电信网络诈骗犯罪，客观上为境外诈骗人员提供通讯传输通道，帮助其修改为境内号码，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见》）第 4 条第 3 款第 6 项规定的应当以诈骗罪的共同犯罪论处的情形。
第二种意见认为被告人周某某、龚某某既不直接参与诈骗通话，也未参与后续的诈骗行为 (引流被害人下载其他聊天软件继续行骗、转账操作等), 二被告人仅是根据他人指示，为不同的上游人员与被害人进行直接通话提供“手机口”语音中转帮助。被告人帮助的对象具有不特定性，且与被帮助的犯罪分子之间联系相对松散，并未与上游诈骗人员(组织) 形成长期、稳定的配合关系，对上游诈骗犯罪介入程度不深，尚未达到“事先通谋、分工负责”的程度。现有证据无法证实被告人知晓上游人员 (组织) 的具体信息、组织架构、运行方式及引流后的犯罪手法，对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为未形成确切认知，也未积极促成，故不宜认定为诈骗罪的共犯。周某某、龚某某为他人实施信息网络犯罪提供通信传输帮助，违法所得超过 1 万元，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
三、评析意见
本文赞同第一种意见。事先或事中共谋或形成长期稳定的配合关系可构成上游诈骗犯罪的共犯，即行为人对上游诈骗犯罪的主观明知程度、参与程度是区分诈骗罪共犯和帮助信息网络犯罪活动罪的核心。因而，在立足案件证据的基础上，准确界定周某某、龚某某对上游诈骗人员 (组织) 实施犯罪的主观明知程度、参与程度，以及构成共同犯罪是否要求明知上游诈骗犯罪的具体信息、组织架构、运行方式、引流后的犯罪手法等，对案件准确定性具有关键性意义。
（一）现有证据足以证实上游犯罪系诈骗
不论是成立诈骗罪的共同犯罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，一般均要求上游犯罪（或本罪）存在。对于被帮助对象的行为不属于“犯罪”的，或者虽然被帮助对象的行为属于“犯罪”但帮助者主观上缺乏明知的，不能成立帮助犯，也不应构成帮助信息网络犯罪活动罪。[3] 所不同的是帮助信息网络犯罪活动罪对应的上游犯罪不仅限于诈骗罪，而是包括所有利用信息网络实施的犯罪。至于上游犯罪人员是否到案，只要相关犯罪行为可以确认，就不影响对已到案人员的行为定性。本案中，虽上游诈骗人员没有到案，但公安机关依法收集了多名被害人陈述、通话记录、转账记录及受案登记表、立案决定书等法律文书，能够证实被害人系被他人冒用银行工作人员等身份，虚构可低利率贷款进而骗取钱款，其中，诈骗被害人古某人民币 34.8 万元，诈骗被害人邱某人民币 2.4 万元，上述金额均超过了诈骗罪的追诉立案标准。
有观点认为只要上游诈骗犯罪人员没有到案就不能证实上游犯罪是诈骗，就不能认定为诈骗罪的共同犯罪，只能就低认定为帮助信息网络犯罪活动罪。[4] 上述观点过度强调了犯罪嫌疑人供述的重要性，与《刑事诉讼法》第 55 条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”的规定精神相矛盾。结合刑事诉讼的证明标准和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第 12 条可以依法先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的规定，被害人古某、邱某被诈骗的犯罪行为可以确认，虽然实施诈骗的行为人尚未到案，但不影响依法先行追究已到案的周某某、龚某某的刑事责任。
（二）周某某、龚某某主观上明知被帮助对象是诈骗人员
主观明知方面，诈骗罪共犯一般要求达到意思联络的程度，要求主观明知帮助对象是诈骗人员，但意思联络并不限于言语上的意思联络或者共谋、通谋，“心照不宣”也是一种合意，也存在意思联络 [5]；帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知程度要求相对较低，对于知道被帮助对象是利用其帮助行为实施信息网络犯罪，但不知道具体行为性质的，依然属于帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。[6] 本案中，周某某、龚某某主观上明知被帮助对象是诈骗人员，明确认识到对方实施的系诈骗犯罪行为。
1. 周某某、龚某某在侦查阶段的供述均清楚的表明两人均明确知道是为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助。其中，周某某的供述称：第二天到宾馆房间就感觉不对了，一是在通话时周某某等人不能发出声音，如果拨通电话里有其他人的声音就直接挂掉；二是语音里说是贷款，但一会说是汇丰银行，一会又是微粒贷，还有冒充快递公司的。周某某知道是帮诈骗分子打电话后，龚某某说打打电话没事。龚某某的供述称：客服那边有不同话术，有说是银行的、有说是微粒贷客服、还有说送货的，主要目的就是进行诈骗。刚做的时候就知道是诈骗，但不知道具体是以什么方式诈骗，后来有一次客服跟龚某某说“出鱼了”，就是有人以微粒贷客服形式被骗了，龚某某才知道了他们的具体行为方式。
2. 在案的多名证人的证言也能证实周某某、龚某某明确知道是为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助。如证人陈某某的证言称：周某某、龚某某在陈某某家里打电话，叫陈某某不要发出声音。龚某某用一部手机 QQ 视频，周某某用另一部手机开免提，龚某某的手机摄像头对着周某某的手机在拍，电话里都是那种诈骗犯在说话，讲的内容是快递丢了、双倍退款等。再如证人施某某、李某某的证言均称：周某某、龚某某在帮诈骗分子打诈骗电话，龚某某利用手机上一个软件和境外诈骗分子联系，再根据诈骗分子报的手机号码由周某某通过手机拨打国内人的电话，接通之后诈骗分子就通过这两部手机和国内的人通话，冒充天猫客服等。上述证人证言在证实周某某、龚某某具体实施的犯罪行为的同时，均基于相应的行为和自己的感知得出周某某、龚某某是在帮助境外诈骗人员拨打电话的一致结论。相比于参与度相对较低的证人，周某某、龚某某的主观明知程度应更高、更确切。
3. 即便站在一般人的认知角度，基于本案诸多的异常行为，也能得出周某某、龚某某是为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的结论。一是行为手段具有异常性。诈骗人员之所以不直接联系被害人，而是采取“手机口”的方式，将境外电话转换为境内号码的目的就在于隐藏自己的身份。二是支付价格具有异常性。周某某、龚某某为谋取非法利益，为境外诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助，并按照每小时 3040U（1U 相当于 1 美元）结算费用。在通信成本极其低廉的网络社会，没有任何一个正规、合法的业务会花费如此大的代价，只有收益远高于成本，上游人员才乐意支出这笔费用。三是获利方式具有隐蔽性。上游人员使用虚拟币匿名向周某某、龚某某结算费用。上述异常行为足以让社会一般人员对实施此种行为系为诈骗犯罪提供帮助有明确、清晰的认知。
综上，本案二被告人的供述不仅能够相互印证，还得到了多名证人证言的证实，供述的暗语黑话等细节属于非亲身经历不能供述的情形，该供述具有真实性，应当作为判决认定事实和适用法律的依据。据此能够得出周某某、龚某某主观上明知被帮助对象是诈骗人员，仍为其实施诈骗提供“手机口”语音中转帮助的结论。
（三）构成共同犯罪不需要对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为形成确切认知
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。《刑事审判参考》第 168 号案例的裁判要旨进一步指出，判断是否属于共同犯罪故意，应从各共同犯罪人之间的犯意联络及对行为危害结果的预见等层面进行实质性判断。在共同犯罪中，由于各共同犯罪人犯罪地位、角色的不同，其犯罪故意的内容也会有所不同。[7]构成共同犯罪，在意志因素上表现为希望或放任；在认识因素上需要行为人能够认识到是与他人共同犯罪，但不要求所有的犯罪行为人对他人所实施的全部犯罪构成要件行为均有确切认识。具体到诈骗罪的共同犯罪，只要求行为人明确知道他人系诈骗人员仍为其诈骗犯罪提供帮助，至于他人具体如何实施诈骗，并不苛求共犯人员也必须知晓。《最高人民检察院关于印发〈检察机关办理电信网络诈骗案件指引〉的通知》也持相同观点，该指引第 2 条第 5 款将“与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋”界定为“在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗的犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助”的行为；对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。[8]有观点认为 2015 年《刑法修正案（九）》增加规定帮助信息网络犯罪活动罪之后，宜对帮助信息网络犯罪活动适用共同犯罪处理的情形作出适当限制，对于主观上仅具有明知，且未实际参与实施后续信息网络犯罪的，原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。[9]需要注意的是，上述观点并未得到《电诈意见》的支持。《电诈意见》认为对于存在诈骗主观明知仍实施相应帮助行为的，应当以诈骗罪的共同犯罪处罚。同时，按照片面共犯理论，构成共犯不要求帮助者对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为，包括上游犯罪人员 (组织) 的具体信息、组织架构、运行方式及引流后的犯罪手法等形成确切认知并积极促成。相反，只要行为人明确知道其帮助的对象是诈骗人员，仍为其实施诈骗提供帮助的，至少在违法层面已构成诈骗共犯，这与不知道上游犯罪的具体类型，仅猜测是违法犯罪而提供帮助有本质区别。当然，帮助信息网络犯罪活动罪不应成为口袋罪，对帮助信息网络犯罪活动行为适用共同犯罪处罚作适当限制是恰当的[10]，但认为构成共犯需要帮助者对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为形成确切认知并积极促成，则是对共同犯罪理论的不当限缩，势必失之过严、放纵犯罪，造成重罪轻判的法律后果。
（四）两人持续为诈骗人员提供了“手机口”语音中转帮助
客观行为方面，周某某、龚某某为诈骗人员提供的“手机口”语音中转帮助行为，既可能构成诈骗罪的共犯，也可能成为帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。有观点认为为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的行为属于对诈骗预备行为的帮助，因为刑法原则上不处罚预备行为，所以预备行为的帮助犯一般也不应受刑罚处罚 [11]，进而否定为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助可以成立诈骗罪的共犯。因而，有必要从周某某、龚某某等人的参与程度证否上述观点。
首先，为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的行为不是犯罪预备行为。根据《刑法》第 22 条第 1 款犯罪预备的规定，为了实施电信网络诈骗犯罪而准备作案工具、寻找作案目标，一般认为是诈骗犯罪的预备行为。行为人一旦确定并接触了犯罪目标，并针对该目标实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，产生了侵害法益的具体危险状态，就是已经着手实施犯罪行为。犯罪行为一旦着手就不可能再返回到犯罪预备阶段。《电诈意见》关于拨打诈骗电话达到一定数量，按照诈骗罪（未遂）定罪处罚的规定表明，该司法解释性文件认为向被害人拨打诈骗电话的，属于已经着手实施诈骗犯罪的行为，已经不可能再回退到犯罪预备阶段。本案中，周某某、龚某某在通话期间全程在场，通过语音内容能够明确同一通话人员针对不同的诈骗对象，会扮演不同的角色、使用不同的话术，行为所指向的都是被害人财物。上游人员向被害人虚构身份、虚构与被害人相关的事实，属于诈骗罪构成要件中的虚构事实、隐瞒真相行为，是诈骗实行行为。周某某、龚某某提供的“手机口”语音中转帮助过程中，诈骗人员已经接触被害人并实施了虚构事实隐瞒真相的行为，对被害人的财产损失已经造成了潜在的现实危害，犯罪行为已经着手。诈骗人员在周某某、龚某某等人的帮助下，成功骗取了被害人财物，不符合犯罪预备的规定。由此，为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的行为不是对诈骗预备行为的帮助，而是对诈骗实行行为的帮助。
其次，周某某、龚某某持续性、长时间为诈骗人员提供了“手机口”语音中转帮助。区别于临时的、偶然的、短时间的帮助行为，长时间的、稳定的帮助行为一般认为属于明知他人实施犯罪而提供帮助应以共同犯罪论处的情形。结合周某某名下登记并涉案使用的多个手机号码的通话记录以及公安机关调取的周某某、龚某某等人住宿登记信息，周某某、龚某某为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的时间段为 2023 年 6 月 5 日至 7 月 24 日，前后持续共计 50 日，已非临时的、偶然的、短时间的帮助。当然，在整个犯罪过程中，周某某、龚某某虽积极参与犯罪，但在犯罪中发挥的作用相对较小，依法可评价为从犯。
最后，被帮助对象的不特定性不能改变行为性质。基于在案证据，虽无法查实上游诈骗人员是否系同一人，但查实的两名被害人所对应的诈骗人员均构成诈骗罪。周某某、龚某某在明知上游人员系诈骗的情况下，仍提供“手机口”语音中转帮助，与其帮助的每一个上游诈骗人员都构成诈骗罪的共同犯罪，而且正是基于其帮助对象的不特定性，相较于帮助同一个上游诈骗人员，其行为的社会危害性往往更大，不能因为被帮助对象的不特定性就改变对行为性质的认定。如认为帮助不特定对象实施诈骗系与被帮助的犯罪分子之间联系相对松散且不固定，只能构成帮助信息网络犯罪活动罪，而只有持续帮助同一个诈骗人员才能构成该人员诈骗罪的共同犯罪，势必出现罪责刑不相适应的后果。
（五）以诈骗罪判决能够更好实现罪责刑相适应
帮助信息网络犯罪活动罪立法最大的问题就在于违背了罪责刑相适应原则，导致了重罪行为轻罚化的不利后果。[12] 实践中，为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的行为，类似于诈骗集团中拨打电话的业务员，所不同的是任务分工更为细化，对其行为的社会危害性应结合持续时间、参与程度、拨打电话数量和时长、造成的危害后果、非法获利数量和主观明知等因素综合考量，视情形分别适用诈骗罪共犯和帮助信息网络犯罪活动罪。
本案中，周某某、龚某某在 50 天的时间内，持续为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助。经统计，期间周某某、龚某某为诈骗犯罪人员提供“手机口”语音中转帮助拨打电话 2000 余次。拨通的电话中，通话时长从几秒到几十分钟不等，其中通话时长在十数分钟的较为常见，被诈骗的两被害人通话时长分别为 254 秒和 660 秒。通话期间，周某某、龚某某一直在旁辅助，能够实时听到通话内容，既有伪装不同身份欺骗被害人下载诈骗软件的，也有在被害人下载软件后进一步指挥被害人操作转账汇款的，相关行为不能被诈骗的预备行为所涵盖，已属于分工不同的互相协作。获取的违法所得通过虚拟币结算，可统计的非法获利共计人民币 1.82 万元。结合主观明知的分析，周某某、龚某某明知他人实施诈骗，为获利仍积极提供“手机口”语音中转帮助，参与诈骗时间长、拨打电话次数多、参与程度相对较深、违法所得数额相对较高，且造成了两名被害人被诈骗 37 万余元的后果，行为的社会危害性大。单纯适用帮助信息网络犯罪活动罪不能全面评价其主观明知和对他人财产造成的损失，难以体现罪责刑相适应原则。
综上，为诈骗人员提供“手机口”语音中转帮助的案件，应区分不同的案件情况，综合行为人的主观明知内容、参与时间长短、参与程度深浅、对行为危害结果的预见等，认定行为性质。对于存在事先或事中共谋或者虽无共谋但明知他人实施诈骗犯罪仍提供帮助，尤其是参与时间长、参与程度深，对造成的危害后果有明确认知的，应以诈骗罪共犯定罪处罚，且构成共同犯罪不强求行为人对被帮助者所实施的全部犯罪构成要件行为形成确切认知；对于参与时间相对较短、参与程度相对不深、仅明知他人系利用信息网络实施犯罪行为，但不清楚具体的犯罪类型、作案手法，不能预见具体危害后果的，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。同时构成的情况下，应适用《刑法》第 287 条之二第 3 款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。唯有这样，才能确保当宽则宽、当严则严，避免将本应以诈骗罪共犯论处的情形以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。
【注释】
* 江苏省南通市人民检察院第四检察部副主任、一级检察官 [226007]
[1] 参见丁净玉、李晓晴、王志敏：《为电信网络诈骗提供手机口的案件定性》，载《人民法院报》2023 年 12 月 14 日。
[2] 参见江苏省启东市人民法院刑事判决书，（2023）苏 0681 刑初 747 号。
[3] 参见喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022 年第 6 期。
[4] 参见钱叶六：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析共犯从属性原则的坚守》，载《中外法学》2023 年第 1 期。
[5] 参见周加海等：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨综述》，载民主与法制网 http://
www.mzyfz.com/html/1349/2022-02-22/content-1555648.html，最后访问日期 ：2024 年 6 月 25 日。
[6] 同前注 [3]。
[7] 参见刘芸：《刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案—犯罪故意内容不一致的能否构成共同犯罪》，载最高人民法院
刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考（总第 25 辑）》，法律出版社 2002 年版，第 25 页。
[8] 参见《最高人民检察院关于印发〈检察机关办理电信网络诈骗案件指引〉的通知》。
[9][10] 参见喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019 年第 6 期。
[11] 同前注 [1]。
[12] 参见欧阳本祺、刘梦：《帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先》，载《中国应用法学》2022
年第 1 期。