【中检 202420029】公立医院护士长耗材申领权的公务认定
张广朝 * 张堂斐 **/ 文
作者单位： 江苏省徐州市铜山区人民检察院第二检察部
摘 要：公立医院护士长利用申领耗材的职务便利收受贿赂的案件，在构成要件身份认定上存在争议，应对“公务论”进行宣言解释，实质性界分公务与劳务。对护士长耗材申领权能的性质辨析，应审慎衡量受贿罪与非国家工作人员受贿罪的法益观念，引入剥离权源及实损利益的解释基准，明确耗材申领权对公务性采购权的支配性影响。办理此类案件时，司法人员应树立法益保护为先的观念，将“从事公务”作为认定构成要件身份的唯一标准。
期刊栏目：举案明法
关键词：护士长 耗材申领 公务认定 宣言解释
中央纪委国家监委会同有关单位联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中强调，要重点查处医疗领域行贿问题。[1] 医药领域受贿案件，国家工作人员身份是界定受贿罪与非国家工作人员受贿罪的关键构成要件要素。“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）已明确区分“医疗机构国家工作人员采购行为”与“医务人员开处方行为”，司法实践中对于传统的兼具医生处方权和科室行政管理职权身份的案件已形成较为一致的司法裁判观点，即认定为公务行为，以受贿罪论处。然而，在同时具备护理和管理职责的护士长利用申领医用耗材的职务便利，收受耗材销售人员回扣的案件中，能否将护士长耗材申领行为视为公务，成为司法认定难点。
一、公立医院护士长耗材申领权的“公务”认定争议
[基本案情] 黄某系 X 市儿童医院心血管内科护士长，负责本科室医用耗材的领取、使用，同时负责向医院设备供应科提出使用、更换医用耗材的品牌、型号，医院设备供应科从设备库房中供应相应的医用耗材产品。黄某利用上述职务便利，为 R 公司、B 公司等医用耗材销售企业提供帮助，按照留置针每个 2 元、雾化吸入器每个 3 元等标准，收受 R 公司、B 公司业务员马某、费某等人给予的回扣款现金共计 24.2 万元，用于个人消费。法院认为，黄某身为公立医院护士长，对耗材有保管、申领等管理职能，从事的工作具有公务性质，属医疗机构中的国家工作人员，构成受贿罪，判处有期徒刑 3 年，并处罚金人民币 20 万元。[2]
笔者认为，案例中被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。《意见》第 4 条第 1 款规定的采购活动，仍以具备国家工作人员身份为前置要件，第 2 款规定了非国家工作人员有前款行为以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，正是由于耗材申领行为可能不属于公务行为。[3] 上述认定思路没有进一步回答，护士长申领耗材的行为是属于形式上的采购行为，还是实质上的处方行为？护士长实施的与采购相关的申领行为是否等同于医疗机构中的国家工作人员负责采购的行为？究其原因，当处于护士长身份判定这一具体语境下，现有司法解释与理论观点均未对“公务论”开展具体解释，能否将护士长耗材申领行为视为公务具有一定争议。
二、“公务论”的宣言解释
所谓“公务论”，是指依照《刑法》第 93 条之规定，基于“依照法律从事公务”的文义，强调在规范层面从事具有公共性质事务的实质内涵，但并未进一步指出如何区分公务与劳务。“当文本含义适用于具体语境不明确或存在争议时，解释者通过论理分析、体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确法文的含义，或者选择与以往不同的更为妥当的含义，或者对以往解释进行修正。”[4] 在体系地进行文本解释修正时，既不能囿于固有概念，又不能忽视文本用语的相对性，对护士长身份资格的认定，传统“公务论”仍具有借鉴意义。
（一）司法运用中的公务论
以形式说为代表的身份论、血统论等，早已被理论和实践所抛弃。理论通说从事务内容角度实质厘定公务的范围，认为公务仅指对公共事务进行管理的、带有行政性质的事务，其本质特征是管理性、职权性。[5] 司法实践现所采纳的公务论，在解释规范上体现为“管理性”“公共性”“职权性”特征，是区别于劳务的重要特征，具体认定思路是根据行为人的身份及其职责综合判断。解释思路以阶层式思维，递进式判定从事公务的范围，认为公务具有法律性特征，这种特征必然体现在行为人所代表的身份上，于是以行为人的法律身份为基础，从事关系到多数人或者不特定人的利益，并同时具有裁量、判断、决定性质的事务。[6] 该论借鉴域外公务论，从更为实质的角度界定公务范围，将与职权相关的公共事务纳入公务性质衡量，较之理论通说更为明确。
（二）现有公务论的运用困境
在实然状态下，护士长职责中必然包含了上述管理职责，部分公立医院职责文件中明确规定了护士长具有护理管理、耗材领用管理、病房管理等带有行政管理性质的职责内容。依照通说观点，可以直接得出护士长在领用耗材时具备国家工作人员身份的结论。即使采用更为实质的观点，护士长具备事业单位编制身份，申领耗材行为具有一定的判断性、决定性，所申领耗材作用于不特定的病患对象，其申领行为兼具职权性和公共事务性质，仍可得出从事公务的结论。然而，实践中不少案件的裁判结果表明，较之护士长职务更高的分管护理工作的医院院长助理、护理部主任或科室主任，利用负责领用骨科材料等医用材料的职务便利，按照销售数额收受医用材料公司给予的回扣款，法院认定被告人未直接参与采购活动，而是利用处方权的医疗行为，从而以非国家工作人员受贿罪论处。依照现有公务论，同样是领用医用耗材，由于护士长不具备医生的处方权，其本身的职权具备管理性质，只能认定为受贿罪。
（三）公务与劳务的实质性界分
针对现有“公务论”在认定医疗受贿领域案件时缺乏显性的界限要素，有论者指出：“对医疗机构人员的工作性质进行辨析，区分公务与劳务、技术等内涵。从事公务的‘务’是组织、管理职务，而不是一般的技术职务，医疗行政人员普通的财务、技术、统计职能也不能算是公务行为。”[7] 另有观点认为：“国有医院从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的信息管理员，无论属于在编人员，还是非在编人员，因其工作兼具技术性和管理性双重属性，具有公务性质，故都以国家工作人员论。”[8] 上述观点虽然存在差异，但均以区分“技术”和“管理”为论证思路，具有一定的借鉴意义。笔者认为，具体到上位概念“依照法律从事公务”，“依照法律”属于表面的构成要件要素，不为违法性程度提供依据，在具体认定时无须特别关注，对于“从事公务”应当统筹界限要素“劳务”，将“公务论”再定义为“行为人实施的具有一定裁量性，影响不特定或多数人或公共机构权益的职权性管理事项，但纯粹提供体力或智力成果转化的一般性劳作的事项除外”。值得注意的是，此处“劳务”具体可以细化为“普通劳务”“技术性劳务”“技术性管理劳务”。“普通劳务”是指既不具备支配性管理性质，也不具备智力成果转化的一般性劳作；“技术性劳务”是指具备一定智力成果的纯粹性知识判断事务；“技术性管理劳务”是指针对不特定多数人的权益实施的兼具管理和一定智力成果的事务，例如具有行政管理职权的科室主任医生以处方形式推荐药品的行为就兼具技术性与管理性特征。显然，前两种劳务是传统意义上的“劳务”，第三种劳务性质可能存在一定争议，需要在案件事实与规范对应的过程中结合法益保护的“质”与“量”综合判定。
三、法益衡量视阈下护士长耗材申领权之识别
在解释规范时应从实质出发，行为所侵犯或体现的法益务必成为规范构成要件要素的解释理由。护士长申领耗材行为的公务性质认定，应从受贿罪和非国家工作人员受贿罪法益中衡量。
（一）受贿罪与非国家工作人员受贿罪的法益衡量
当前有学说认为，受贿罪的保护法益为职务行为不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖，属国家法益范畴。[9] 非国家工作人员受贿罪的保护法益尚未形成一致观点，理论上有廉洁性说、不可收买性说、公正性说、竞争秩序说、背信说等形色观点，该罪的法益必然与社会法益观念下的市场经济秩序、公司企业管理秩序密切相关，鉴于司法实践中已使用商业贿赂概念，生活事实所包含的市场经济关系中也体现出商事关系的信赖特征，笔者更倾向于本罪法益以背信为实质，来源于公司对员工履行忠实义务的合理信赖，限定于公司与员工之间的委托关系。二罪所保护法益的实质区分源于权源之间的差异，受贿罪法益背后是国家机器的渗透，权力寻租的权源以国家力量赋予，体现职权行为源头的国家性、公共性，权力的寻租直接或间接侵害了国家利益，而非国家工作人员受贿罪法益乃透过经济秩序被市场利益赋予寻租空间的非公共性权源，侵害的是不涉及狭义的国家利益的纯粹市场秩序。“公共事务必须体现国家性的面向，其核心特征在于，处理相应事务的权限根源于主权者的权力，行为人是受主权者的委托而代为处理相应的事务。”[10] 上述“技术性管理劳务”的公务性辨析，应透过此种法益观的衡量，剥离权源和受损利益性质加以判定。申言之，经过法益观衡量，判断特定行为在贿赂犯罪体系中的公务性，需明确权力来源及受损法益的性质，这也是准确识别护士长耗材申领权性质的关键。
（二）护士长耗材申领权能的性质交织
公立医院护士长对所申领耗材、药品的品牌、型号具有决定权，所领用耗材、药品作用于不特定多数病患，似乎属于公务范畴。然而，生活经验表明某类型医用耗材、医疗器械的选用可能并非纯粹的管理性事务。例如，哪个品牌的留置针在减少患儿打针恐惧感时效果最优以及在避免药物之间的反应时功效最佳，何种型号的雾化面罩对雾化吸入疗法最有帮助，哪种医用冷敷贴对缓解皮肤过敏、痤疮等更具效果，该类事务的判定恐早已超出绝大多数一般人的认知能力，属于专业人员的专属领域，需要特定智力成果的转化，必然同时交织着管理性和技术性判定，这与医生处方行为具有高度的相似性，应属上述所论“技术性管理劳务”。
有反对者认为，即使认为护士长申领耗材行为类似于“医生处方权”，但从形式上看却不存在适用空间。《处方管理办法》第 2 条第 1 款明确规定“本办法所称处方，是指由注册的执业医师和执业助理医师在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书”，第 8 条第 1 款也规定“经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权”。因此从规范上看，处方限定为药物，而不包括器械耗材，护士长也不具备处方权资格，无法评价为“处方行为”。然而，“临床上除了处方药，也有许多非处方药物的治疗方法，护士处方权一定要和医生一样吗？还是一个包含了药物和非药物的‘大处方’概念？”[11] 显然，该问题不仅是刑法问题，更是社会问题。笔者认为，从事实上看护士长耗材申领权虽无法等同“处方行为”，但不排除特定情形下具有与处方行为的高度叠合性，需进一步明晰。
（三）护士长耗材申领权能的性质辨析
作为“技术性管理劳务”的耗材申领行为之性质，应根据前述所论权源和受损利益的法益衡量观，结合不同情状构建体系性识别机制。毫无疑问，公立医院采购评标委员会成员或参与采购结算具有一定决策权能的人员所行使的医用耗材采购和结算权限源于国家权能赋予的公权力，且直接关乎公立医院利益（背后是国家利益），该采购权应当认定为公务。据此，公务性质取决于耗材申领权是否对采购权发挥决定性作用。
第一，当护士长的耗材申领权支配或决定了采购权，其权源路径已具备覆盖采购权的高度盖然性，在性质上等同于采购权时，应当认定为公务行为。有论者指出：“凡是医疗机构药库未库存的药品，临床科室主任利用职权提交用药申请，产生了对应采购单、指导药企供货并收取回扣，都可以认定为受贿罪。”[12] 同理，对于护士长申领耗材，也应当通过单一耗材申请权与采购权之间的关系判定行为性质。例如，某公立医院护士长所申领耗材的品牌型号医院设备库房中并不存在，在无需经过规定的审批流程或审批流程流于形式的情况下，医院相关人员根据护士长的申领要求即采购了上述耗材进入设备库房，用于该科室领用的，该护士长的领用行为已覆盖采购权，应当认定为公务。
第二，当护士长的耗材申领权在一定程度上影响了采购权，其权源路径同时具备申领的内部秩序性与采购的公共事务性时，应当认定为公务行为。例如，某公立医院护士长的耗材申领权限同时具有即领用即结算的功能，或医院定期根据所申领耗材型号数量与供应商进行结算的，表明该申领权已将权源扩展至采购活动，在行为性质上发生竞合，同时具备了劳务性和公务性，此时在解释论上面临抉择。此种情形中的“技术性管理劳务”已并非纯粹的技术性劳务行为，而是兼顾技术性判断和管理性抉择之行为，发生了劳务与公务间的性质竞合，应认定为公务行为。
第三，当护士长的耗材申领权独立于采购权或并不对采购权造成支配性影响，其权源路径仅来源于医院内部秩序管理，不应当认定为公务行为。前述案例中护士长所申领的耗材器械均系已经过采购流程进入医院设备库房，无论如何更换、申领甚至管理相关耗材，其行为方式均未超出医院内部管理范畴，更类似于医生处方行为，在“技术性管理劳务”领域内其管理职能的权源已终结于医院采购机制内部，单纯以护士长申领权不可能对背后所征表的国家性利益造成损害，宜认定为技术性劳务行为。
四、类案司法认定之修正
该类案件的司法认定大前提源于《刑法》第 93 条“国家工作人员范围”、《意见》第 4 条“采购活动和处方行为”以及《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》中关于“从事公务”的解释。当有权解释的精准度无法定位纷繁的案件事实时，当诸多混乱的概念缠绕于案件事实时，争议必然产生，笔者认为，司法实践对类案的认定思路应作如下修正。
（一）规范概念歧义时应树立“法益保护为先”的观念
当“从事公务”“采购活动”“开处方职务便利”“与职权相联系的公共事务”等规范意旨及有权解释从不同的维度、上下位概念、涵摄区间等预设案件事实时，司法人员应剥离概念迷雾，剔除先入为主的固有认定观念，价值中立地以预适用罪名间的法益衡量为解释理由，比较此罪与彼罪间的法益区别，并以此介入规范概念之中。在认定护士长耗材申领行为性质时，针对案件事实与抽象规范概念间难以对应的法律适用困境，务必审慎结合案件事实比较受贿罪与非国家工作人员受贿罪间的法益保护差异，剥离出二者权源及受损利益的实质区别，合理界分公务与技术性劳务、技术性管理劳务，对应出耗材申领权与采购权限间的支配性影响及权源性质异同，从而准确识别规范解释之旨趣。换言之，当前述规范概念出现歧义时，司法人员应当首先确立受贿罪与非国家工作人员受贿罪法益间的显著区别，结合特定案件事实，准确判定护士长耗材申领行为权源性质的管理性、技术性，并结合对采购权的实质作用，做出准确认定。
（二）将“从事公务”作为认定构成要件身份的唯一标准
当前司法实践中，之所以形成递进式认定思路，即以形式上的编制身份加之以实质上的代表公职行使公务为综合基准，具有证据法上的因素。因为用以证明编制身份的书证之取证难度远低于实质的公务事实的取证，后者甚至事先无法设想证据种类、证据链组成内容，其证明力亦时常存有异议。诚然，司法标准并非唯编制身份论，但该思路使得监察人员、司法人员在综合判定时，对编制身份形成“先前的固有印象”，再对公务的实质标准加以断定之时，极易简化裁量理由，甚至出现表面上论证公务性质，而实际上直接以编制身份推定公务性质的现象。例如，有监察理论研究者认为：“从事公务之行为具备公务行为的组织性、公益性、民主性，参与公务活动，实际承担公务职能的非政府组织、企业 (包括私营企业) 和公民个人，但凡存在侵犯公务之廉洁性、公共性和安全性之行为，均属于监察对象之范围。”[13]这表明当前“公务论”存在监察与司法衔接之困境，这对于绝大多数传统的国家机关公职人员案件不存异议，但对于类似于护士长申领耗材收受贿赂之行为却存在不同观点。检察机关在提前介入案件时，应明确将“从事公务”作为认定构成要件身份的唯一标准，按照前述权源与受损利益的实质标准引导调查取证。法院在适用法律时，运用现有“公务论”同时应更为精准的辨析被告人所从事活动的劳务与公务性质，从而做出准确认定。
【注释】
* 江苏省徐州市铜山区人民检察院第二检察部主任、一级检察官 [221100]
** 江苏省徐州市铜山区人民检察院第二检察部五级检察官助理 [221100]
[1] 参见《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，载中央纪委国家监委网 http://m.ccdi.gov.cn/content/12/4a/81663.
html，最后访问日期：2024 年 6 月 11 日。
[2] 参见江苏省徐州市铜山区人民法院刑事判决书，（2024）苏 0312 刑初 484 号。
[3] 参见《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第 4 条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理（上册）》，高等教育出版社 2024 年版，第 88 页。
[5] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社 2021 年版，第 538 页。
[6] 参见李勇：《结果无价值论的实践展开》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 221 页。
[7] 吾采灵：《医药受贿犯罪主体资格的法律认定研究》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016 年第 1 期。
[8] 罗开卷：《刑法中国家工作人员认定的“三步骤”及其展开》，载《刑法论从》2020 年第 3 卷。
[9] 参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018 年第 1 期。
[10] 劳东燕：《论受贿罪中的国家工作人员》，载《东方法学》2020 年第 2 期。
[11] 朱晓枫、李秀婷：《护士处方权是“权”更是“责”》，载《南方日报》2022 年 7 月 20 日。
[12] 王开武：《论公立医院临床科室主任临床用药（耗材）申请的处方权与职权的界限——以医务人员触犯受贿罪与非国家人员受贿罪为维度》，载《贵州警官职业学院学报》2016 年第 2 期。
[13] 彭超：《监察对象的识别基准》，载《时代法学》2022 年第 6 期。