【中检 202502066】事先无通谋的赌博型受贿案件分析
贾 欣 */ 文
摘要
赌博型受贿属于新型受贿的一种类型。实践中对于该类新型受贿的认定主要审查行受贿双方是否具有 “权钱交易” 的本质特点。对于事先无通谋的赢多输少类赌博型受贿案件应从客观上行为人是否对赌博发展过程具有控制性，主观上参赌人员是否形成保证不让行为人输钱的基本合意，关联性上行为人赢钱金额与谋利事项是否具有实际上的匹配性上来综合认定。另外，关于受贿金额的认定应以特定期间总计赢钱数额作为犯罪金额，需要扣除行为人赢钱金额。
关键词：无事先通谋 赌博型受贿 受贿金额
一、基本案情
2018 年至 2022 年间，周某某在担任某公司事业部总监期间，主动或者授意他人召集供应商负责人一起打 “杭州麻将”。各供应商负责人前期并没有事先联系如何陪周某某打麻将，但对于彼此均为周某某所任职公司的供应商负责人的身份互相明知。周某某与各供应商负责人打麻将的最终胜率为 70% 左右，赢钱场次累计赢钱 200 万余元，输钱场次累计输钱 30 万余元，最终赢钱金额为 170 万余元。其中，赢取供应商负责人杨某某 50 余万元，任某某 50 余万元，章某某 5 万余元，王某某 19 万余元，韩某某 16 万余元等。上述供应商负责人在与周某某打麻将期间，接受周某某任职公司的订单激增。经查，周某某在打麻将过程中遵守该游戏规则，没有破坏或者修改规则，但周某某决定打麻将的具体地点、游戏规则、开始及结束时间等。多数供应商原本不会打 “杭州麻将”，因为周某某喜爱玩才开始学习游戏规则。
一审法院以周某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑 4 年，并处罚金人民币 30 万元。周某某不服提出上诉，二审维持原判。
二、分歧意见
本案中行为人周某某并非直接收受他人钱款用于赌博，亦非在赌博中每场都赢或输赢明显异常。其他参赌人员虽都是周某某所任职公司的供应商负责人，但事先并无通谋的故意，而且根据赌局中每场输赢的情况，周某某最终具有 70% 左右的胜率，形式上符合赌博的客观规律。对于该类事先无通谋的赢多输少型赌博行为如何定性存在争议。实务中一般存在以下几种不同的意见：
第一种意见认为，周某某无罪。周某某与他人的赌博行为，属于娱乐性质的活动，不构成赌博罪，也不构成非国家工作人员受贿罪。周某某作为一名知名公司高管，年薪百万，其余参赌人员也均为供应商企业主要负责人，收入不菲，双方对于一场大约 1 万元输赢左右的赌局来说没有营利的目的，仅具有消遣娱乐性质。
第二种意见认为，周某某的行为构成赌博罪。周某某与其他参赌人员虽收入不菲，且每场输赢金额对于参赌人员来说也不多。但双方赌博行为从 2018 年一直持续至 2022 年，共计 5 年，周某某最终也获利 170 万余元，从持续时间及获利情况分析，应当推定周某某具有营利的主观目的，构成赌博罪。
第三种意见认为，周某某的行为构成非国家工作人员受贿罪。周某某假借打麻将娱乐的方式召集他人，且其他参赌人员所任职的单位均为周某某所任职单位的下游供应单位。参赌人员均明知周某某在供应商准入及订单业务量分配具有决定权，进而在赌博中形成了通过赌博输钱方式送钱给周某某的意图。另外，周某某客观上为他人谋取不正当利益，使相关供应商订单明显激增。
第四种意见认为，周某某一行为同时触犯了赌博罪和非国家工作人员受贿罪，两者属于想象竞合，应当从一重按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。[1]
三、评析意见
在赌博型贿赂案件中，对于赌资来源于行贿方或者其他参赌人员事先有明显合意前提下的情形，实践中认定为受贿类犯罪较为容易。但对于事先无通谋的赢多输少类赌博行为，如何认定需要结合具体案件进行论证，不能因为双方具有上下级供应关系就一概认定为行受贿性质，也不能因为双方符合赌博输赢概率的一定条件就否认行受贿性质。具体到本案，笔者同意第三种意见。周某某对赌博行为的客观发展过程具有整体控制性，双方不具有赌博行为的实质内涵。其通过赌博赢钱方式变相收受他人财物，为供应商谋取不正当利益，构成非国家工作人员受贿罪。
(一) 从客观角度分析，行为人对赌博行为的客观发展过程具有整体控制力
2005 年，“两高”《关于办理赌博形式案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条规定，通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法有关贿赂犯罪的规定定罪处罚。2007 年，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》具体规定了关于以赌博形式收受贿赂的认定问题，主要以赌博的背景、场合、时间、次数；赌资的来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小等四个方面来区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。上述两个法律规范为认定赌博型受贿案件提供法律依据。结合司法实践，如果赌博型受贿案件中赌资来源于行贿人或者参赌人员具有事先通谋，则该类情形比较容易认定，故本文主要论证赌博行为中的背景、场合、时间、次数及输赢钱款的具体情况达到什么异常程度才能刺破赌博的 “外衣”，进而认定为贿赂。本文认为，应从行为人对赌博发展过程中是否具有客观控制力来整体认定赌博行为是否具有异常性，不能仅因客观行为符合赌博行为一项或者多项特征从而否认贿赂行为。具体来说可以按照赌博行为的客观流程来把握行为人是否具有整体控制力，即何人组织、何时开始、何地赌博、何人参加、何种规则玩法 (赌博方式、结算方式)、何时结束等方面考虑。关于控制力主要可以从以下两方面考虑。
一是行为人是否控制其他赌博参与人的选择性。所谓赌博参与人的选择性是指赌博从发起到结束间，参赌人员是否对赌博的地点、时间、场所、人员具有选择性。例如参赌人员是否可以选择不参加此次赌博；是否可以带其他人一起参加赌博；是否可以在赢取或输掉款物时自由选择离开或继续等等。
二是行为人是否控制其他赌博参与人的机会性。所谓赌博参与人的机会性是指在赌博过程中，参赌人员是否可以通过更换赌博方式或者修改赌博规则来增加获胜的机会性。例如参赌人员由于不善长 “斗地主” 是否可以提议大家一起玩自己技术高超 “惯蛋”；是否可以在赌博过程中随意破坏按照先前已确定的赌博规则，比如单方约定本局麻将中不能 “碰吃”。 [2]
就本案而言，周某某本人辩解属于娱乐爱好，其亦确有赌博嗜好，但从以下方面可以认定周某某控制了其他参赌人员的选择性和机会性，对赌博发展过程具有客观控制力：一是周某某与各供应商负责人主要在浙江省宁波市、杭州市、嘉兴市三个地方赌博，每场赌局或是周某某组织或其授意他人召集，具体地点、时间也均经周某某同意；二是其他赌博参与人员均为与周某某所任职公司有业务往来的供应商，人员范围固定，其他人员不得参与；三是在 2018 至 2022 年间，双方赌博的方式主要就玩 “杭州麻将”，多数供应商原本就不会玩，部分参赌人员因为周某某喜爱玩才开始学习该赌博规则；四是大部分赌局中都会以周某某赢钱好几万结束，或者周某某转输为赢时结束。故根据周某某对赌博行为的组织召集作用、确定赌博何时何地开始结束、确定赌博方式等方面考虑，周某某对赌博整个过程具有客观控制性。其他参赌人员不具有对等身份与周某某一起通过不确定性、偶然性、随机性等射幸规则去真实参与到赌博中，可见该赌博行为不是真实的赌博行为。
(二) 从主观角度分析，其他参赌人员在赌博过程中具有保证行为人不输钱的基本合意
行受贿犯罪属于对合犯，对于行贿方而言，必须要具有让他人为其谋取不正当利益的主观故意。对于事先无通谋的赌博型受贿，由于所有参赌人员没有事先合意通过输钱方式输送给对方利益，所以在认定时应把握参赌人员间是否达成了默认 “保证不让输钱” 合意，因为赌博行为具有偶然性，如果是一对一模式的赌博方式，行贿人基本可以控制自己输的结果，而自己输也就是受贿人赢。但如果是三人以上进行赌博，输赢之间不具有一一对应性，可能是一赢多输的结果，也可能是多赢多输的结果，单个行贿人虽可以控制自己输的结果，但难以保证自己输就一定是受贿人赢的局面，故需要所有参赌人员均具有 “保证不让输钱” 的合意。而这种合意主要包含行贿方少输钱、多输钱或者自己输赢无关但要确保受贿方不输钱三种类型。具体认定参赌人员是否具有受贿合意要从两方面考虑：第一是每个参赌人 (行贿人) 是否具有 “保证不让输钱” 的故意，第二是每个参赌人 (行贿人) 是否意识到其他参赌人员也具有 “保证不让输钱” 的故意。只有这两方面同时满足，才能认定行贿人之间形成了默契，达成了合意。此外，认定上述合意的时候，应从整体上把握行受贿双方合意，即应当正视在赌博行为中偶然出现行贿方赢受贿方输的情况，不因单纯短暂出现受贿人输钱的情形，而否定整体行受贿的本质。应根据双方赌博行为持续时间长短、人员是否固定、赌局结果是否实质被控制来认定是否属于连续受贿的范畴。
就本案而言，行贿人员韩某某、任某某、王某某等人均为供应商负责人，上述人员均没有事先通谋，但对参赌的其他人员身份均互相知悉，参与打 “杭州麻将” 只为投其所好，主观上有存在因为周某某是供应服务单位负责人而不敢赢心态，也有因为自己不会打 “杭州麻将” 被迫参与做好输钱准备的心态，也有凑局陪玩让周某某赢钱开心的心态，行贿人员彼此形成默契，共同达成让周某某不输钱的合意，而周某某对此心知肚明，乐享其成。另外，虽然在打麻将过程中出现过行贿人偶尔赢钱的场次，但该种情况从长期看只是属于行贿人不想输很多，而不是不想输，从整体上分析行贿人还是通过输钱方式给付贿赂款。
(三) 从关联性角度分析，行为人赢钱金额与谋利事项具有实际上的匹配性
赌博型贿赂犯罪本质上还是权钱交易，应当以社会一般人的认知评价权钱交易是否具有实际上的匹配性。对无事先通谋的贿赂犯罪，由于没有事先就 “权力” 与 “价值” 进行勾兑，故在判断对价性上应当结合行贿人所谋取的不正当利益是否实际或者预期远大于行贿人所付出的成本予以考虑实际匹配性。
就本案而言，行为人周某某否认受贿的故意，同时也有部分行贿人 (杨某某) 辩称其陪周某某打麻将的心态是想赢钱而非想故意输钱给周某某。但经查证杨某某系周某某所任职公司的其中一家供应商负责人，在跟周某某赌博 150 余次中，杨某某共计输给周某某 54 万元，但其公司的业务量却从最初 2000 万元激增到 7000 万元，且杨某某在成为供应商后已经无实体工厂，不符合周某某所任职公司要求的供应商开发和管理程序要求。在社会一般人看来，周某某利用职权帮助杨某某公司非法谋利的价值远大于杨某某所付出的成本，具有以公谋私、权钱交易的实际匹配性，进而通过客观行为否认其主观辩解，认定杨某某实际上至少具有让周某某不输钱的主观目的。
(四) 行为人不属于赌博罪和受贿罪的想象竞合犯
想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。 [3] 本案中，虽然无论是按照受贿类犯罪还是赌博罪与受贿类犯罪的想象竞合，都不影响最终以受贿类犯罪认定的结果。但司法实践中需厘清赌博型受贿的客观行为是 “受贿” 一个单独行为还是 “赌博 + 受贿” 二个复合行为。本文认为赌博型受贿行为只能认定为受贿类犯罪而不能认定为赌博罪。原因在于赌博罪 (排除以赌博为业的情况) 在营利过程中具有概率性和不确定性，而受贿罪中收受财物行为是具体确定的。借助赌博形式贿赂，只能通过干预赌博行为中的概率性和不确定性，进而达到确定可以贿赂的程度，该种干预行为实际上否定了真正的赌博行为。故该类犯罪中赌博罪和受贿类犯罪是非此即彼的关系，因此，从认定逻辑上分析两者之间没有重合空间，故不能认定为想象竞合犯。
(五) 受贿金额应以特定期间总计赢钱金额计算
对于事前通谋或者每场均赢的赌博行为，应当以受贿人在赌博活动中所赢取的全部钱款认定为受贿数额。 [4]
但对于无事先通谋且赢多输少的赌博型受贿案件如何认定受贿数额，存在两种观点：第一种观点是仅累加单笔每场赢钱的数额，无需扣除输钱金额，理由是受贿犯罪是受贿方收取财物，当然不应包括受贿方支付财物的情形。第二种观点是受贿金额需扣除输钱的金额。笔者同意第二种观点，理由是赌博型受贿犯罪是借助赌博的 “外衣” 加以掩饰其受贿的行为，不能忽略该受贿行为中 “有输有赢” 的特殊性，对长时间通过赌博赢钱的行为应以实际最终收到的钱款认定为受贿的金额，只有这样才更有利于做到罪责刑相适应，需要指出的是，赢多输少是依照赢取或者输掉金额多少来判定，而非以总体胜率情况来判定，因为实践中可能存在受贿人虽赢钱胜率少，但每场赢钱数额大的情形。
就本案而言，通过统计各涉案人员的转账记录，最终计算得出周某某每场赢钱累计金额达 200 余万元，而特定期间内总计实际赢钱金额达 170 余万元。其中，通过对周某某与行贿人杨某某的转账记录分析，周某某输给杨某某的场次达 90 余场，共计 50 余万元，周某某赢取杨某某的场次 50 余场，共计 100 余万元。单从每场胜率情况分析，周某某胜率低于杨某某，但从最终赢取金额分析，周某某最终赢取杨某某 50 余万元，就此情形如果单独仅评价周某某赢取金额，将导致认定受贿金额明显不当，而从行贿人这方看也未最终实际支付这么多钱款。故在认定赢多输少的赌博型贿赂中要尊重办案实际，按照有利于被告人的原则认定犯罪金额。
【注释】
* 浙江省宁波市海曙区人民检察院第二检察部三级检察官助理 [315000]
[1] 参见黄冠英、王明星:《赌博型受贿犯罪的司法认定》，载《中国检察官》2010 年第 3 期。
[2] “碰” 是指当其他玩家打出的牌能够与自己手中两张牌相同时，就可以选择碰；“吃” 是指上家的牌能够与自己手中的两张牌组成顺子时，可以选择吃。
[3] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 203 页。
[4] 参见杜心权:《“以赌博形式贿赂” 的理解与数额认定》，载《人民检察》2007 年第 21 期。