【中检 202502070】空壳软件欺诈交易的认定路径
姜依菲 * 夏进勇 **/ 文
摘要
手机应用软件为满足消费者不同领域、不同问题的需求而生，是推动科技进步的重要力量。然而，消费者充值成为软件会员后，软件实际功能与宣传不符的情况日益增多。办理此类案件，应从行为人有无实施欺诈交易行为，是否具有非法占有目的以及被害人有无遭受财产损失进行递进式审查。经营者隐瞒或未实质告知影响消费者购买软件决策的关键信息，属于欺骗行为。缺乏交易事实基础、交易对价和有效售后，致使交易相对方遭受财产损失，应认定具有非法占有目的，以诈骗罪论处。
关键词：诈骗罪 空壳软件 欺诈交易 非法占有目的 被害人损失
一、基本案情
2020 年 12 月，被告人张某等人利用公司员工、朋友等身份信息注册多家公司，采用频繁更换 “马甲包”[1] 的方式在各大手机应用市场上架 “闪电定位” 等 7 款定位软件、“数据恢复王” 等 3 款数据恢复软件。定位软件核心功能一致，均具有 “被定位方下载同软件并授权同意” 的前置条件，即被定位人也须下载该软件并授权同意被定位，消费者方能定位对方。数据恢复软件核心功能一致，均具有 “存储介质有待恢复数据备份资料或者缓存数据” 的前置条件，即被恢复的数据必须有备份或者存储介质上有缓存数据方能实现数据恢复。
被告人张某等人明知不满足前置条件就无法实现定位及数据恢复功能，在宣传时将软件使用前提的提示语设置在隐蔽位置，或将提示语设置在网页底部、子说明或者隐私条例众多条款中等不易发现的隐蔽部位，让被害人产生无需前置条件即可单方面定位他人、无需备份或者缓存即可恢复删除数据的错误认识，被害人充值成为会员后不能实现相关功能。被害人要求退款的，张某等人通过客服自动回复等方式进行拖延，不予退款。涉案软件因投诉被下架后，张某等人利用空壳公司营业执照重新上架，通过同样手段继续实施诈骗。2020 年 12 月至案发，张某等人采取上述方式共骗得人民币 4795 万余元。
法院经审理，以诈骗罪判处张某等人有期徒刑 11 年至 5 年不等，并处罚金 30 万至 10 万不等。[2]
二、分歧意见
对张某等人提供不具备宣传功能的付费手机软件或者隐瞒软件使用的前置条件致使消费者遭受财产损失的行为的认定，存在三种不同意见。
第一种意见认为，张某等人的行为不构成犯罪。张某等人在宣传视频和隐私条例中标注了前置条件，不存在对软件核心功能的隐瞒。消费者应尽到基本的审慎义务，因自身疏忽等原因而产生的损失应自行承担，张某等人的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，张某等人的行为构成虚假广告罪。张某等人违反《广告法》第 28 条的规定，对手机软件功能及效果作虚假宣传，使消费者产生误解，影响消费者购买决策，侵害消费者合法权益，情节严重，张某等人的行为构成虚假广告罪。
第三种意见认为，张某等人的行为构成诈骗罪。张某等人虚构手机软件功能及效果，以虚假、无效的提示方式隐瞒软件使用前置条件，让被害人产生无限制条件即可实现宣传功能的错误认识进而付费充值，事后拒不退款。手机软件遭投诉下架后，张某等人采取更换 “马甲包” 的方式重新上架，继续骗取消费者钱款，应认定具有非法占有目的，构成诈骗罪。
三、评析意见
张某等人在手机软件市场上架涉案软件，消费者充值成为会员购买软件服务，实质是以软件功能作为商品或者服务进行销售或者购买的交易行为。对于案件定性，笔者同意第三种意见，应以诈骗罪追究行为人的刑事责任，理由如下：
(一) 行为人实施欺诈交易行为
欺诈交易是指交易一方通过虚构事实、隐瞒真相的方法，欺骗对方进行交易的行为。[3] 行为人可以通过积极作为，也可以通过单纯的不作为来实施欺诈行为。有学者指出，行为人具有告知某种事实的义务却不履行这种义务，使交易对方陷入错误认识或者继续维持错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。[4]
对于经营者而言告知义务的履行范围是什么呢？本文认为，经营者告知义务的范围应当以是否影响消费者实质作出意思表示为判断要件，即产品信息是否属于足以影响消费者购买该产品的关键信息。[5] 本案中，手机软件的技术性、专业性决定了软件的开发者、经营者和消费者之间存在严重的信息不对称，经营者不仅应当如实告知手机软件的功能及使用的前置条件这一足以影响消费者购买决策的关键信息，还应根据一般消费者的消费心理、认知能力调整告知方式以达到实质告知的程度。
本案中，张某等人明知涉案软件缺乏前置条件，无法实现软件功能，仍宣传具有 “一键定位”“数据恢复率 99.99%” 等功能，在视频广告宣传及软件下载介绍页面中设置位置隐蔽且字体较小的提示语；在软件安装说明中，将提示语设置于隐私条例章节的众多条款中，一般消费者难以轻易发现；在软件使用动画教程中，跳过前置条件，仅展示软件一键定位、一键恢复的功能。本文认为，张某等人为应对监管要求设置了提示语，但均设置在隐蔽位置且字体较小，消费者难以发现。而能够让消费者直观感受的软件操作动画则跳过前置条件环节，视听的直接冲击让消费者陷入无限制条件即可达到宣传功能的错误认识。张某等人隐瞒了影响消费者购买决策的交易基础信息，实质影响了被害人的处分，该行为属于欺诈行为。
(二) 非法占有目的的认定
刑法的谦抑性决定了其不可能也不应该规制所有的欺诈行为，这就产生了民事欺诈和刑事诈骗的界分问题。有观点认为欺骗内容、欺骗程度以及行为人非法占有目的对两者的区分具有重要意义。[6] 也有观点认为，诈骗犯罪与民事欺诈客观上往往存在重合，难以从欺骗内容、欺骗程度等方面进行 “量” 的区分，必须从非法占有目的上进行 “质” 的把握。[7] 司法实务中，是否具有非法占有目的是区分民事欺诈和刑事诈骗的关键。现有司法解释和文件列举了 “可以” 认定具有非法占有目的的情形，但最终是否肯定非法占有目的还需要结合案件事实综合认定。
判断是否具有非法占有目的，本文认为必须根据犯罪保护法益进行理解和客观判断。在欺诈交易的场合，客观上是否存在交易基础事实、交易事实与对价的关系以及售后情况是决定行为人主观上有无非法占有目的进而认定诈骗犯罪的关键。如果交易方虚构事实、隐瞒真相，缺乏事实基础、对价和售后，行为不仅违背交易约定、违反诚实信用，还让交易相对方遭受财产损失，应认定具有非法占有目的。如果行为人虚构事实、隐瞒真相只是为了赢得交易机会，拓宽销路、提高销量，交易存在事实基础和对价，交易后积极售后未造成财产损失，则不能认定非法占有目的。[8]
本案中，张某等人无法获取运营商接口，也没有技术能力改进软件达到宣传功能，没有履约能力。虽然提供了软件，但在软件使用前置条件无法满足的情况下，即失去原交易价值，属于交易不对价。被害人因交易目的无法实现要求退款时，张某等人不仅设置机器人客服以自动回复投诉，还指令公司员工不定期删除差评、下架产品，更换 “马甲包” 重新上架继续实施欺诈行为，其没有真实交易意图和履行能力，缺乏交易事实基础和对价，造成被害人财产损失，应当认定具有非法占有目的。
(三) 被害人遭受财产损失
惩罚欺诈交易的本质在于保护财产权，因而被害人是否遭受财产损失，是判断欺诈行为是否构成犯罪的前提条件。行为人交付商品或者服务，交易相对方给付金钱，根据双方给付对价是否相当可以将欺诈交易分为不对价欺诈交易和对价欺诈交易两种类型。不对价欺诈交易达到犯罪程度的，即欺诈数额较大的，以诈骗犯罪论处。[9] 这论断在理论与实务中均无争议。 在对价欺诈的场合，由于行为人给付了具有相当价值的商品或者服务，被害人是否遭受财产损失存在争议。
坚持目的失败论的学者认为，即使行为人提供了相当价值的给付，但受骗者的交换目的基本未能实现时，宜认定为诈骗罪。[10] 坚持客观损失论的学者认为，虽有欺骗行为，但支付了物有所值的商品或对价时，不应认定为诈骗罪。[11] 本文认为，被害人基于欺诈交易丧失了财物，即便行为人提供了价格相当的商品，也不应要求被害人为避免损失而主动发挥其不需要商品或者服务的使用价值或商业价值，可以认定存在损失。因此，在如实告知便无交易的场合，行为人实施了欺诈行为，使交易相对方误信商品或者服务的效果进而交易，即便行为人支付了相当对价的其他商品或者服务，也构成诈骗罪。尤其在小额对价的交易场合，被害人交易目的未实现时，所得商品或者服务即为 “废品”。
本案中，张某等人隐瞒软件使用的前置条件，属于虚增软件功能，虚构交易关键事实基础。张某等人提供了软件，但因没有宣传的功能，对被害人而言是 “废品”，与被害人交付的金钱不对价，使被害人遭受财产损失，应认定构成诈骗罪。
(四) 对张某等人应按照诈骗罪定罪处罚
利用广告虚假宣传是众多欺诈类犯罪的行为方式之一，且被害人范围更广、损失更大。本案中，张某等人违反《广告法》的规定，明知所提供的付费软件存在使用前置条件，仍虚构软件功能、隐瞒前置条件，使消费者误信宣传功能，实质性影响消费者购买决策，情节严重的，构成虚假广告罪。被害人购买软件后所期待的交易目的无法实现，行为人拒绝退款，造成被害人财产损失，甚至更换软件 “马甲包” 重新上架继续欺诈的，应认定具有非法占有目的，构成诈骗罪。张某等人利用广告虚假宣传是手段，诈骗消费者钱款是目的，二者具有牵连关系，应择一重处以诈骗罪定罪处罚。
综上，提供付费的空壳软件属于欺诈交易行为。判断欺诈交易属于民事欺诈还是刑事犯罪，应从行为人有无实施欺诈交易行为，是否具有非法占有目的以及被害人有无遭受财产损失进行三步递进式审查，准确区分违法和犯罪，厘清刑民界限，实现司法公平正义。
【注释】
* 江苏省南通市崇川区人民检察院第三检察部副主任、三级检察官 [226007]
** 江苏省南通市崇川区人民检察院第三检察四级检察官助理 [226007]
[1] “马甲包” 是指通过更换应用外观与名称，内容与功能保持不变的方式所创建的新应用。 [2] 参见江苏省南通市崇川区人民法院刑事判决书，(2022) 苏 0602 刑初 929 号。
[3] 参见彭文华:《对价欺诈交易刑民界限的法教义学分析》，载《政治与法律》2021 年第 2 期。
[4] 参见张明楷:《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1304 页。
[5] 参见高志宏:《消费 “欺诈行为” 的司法认定及逻辑证成 -- 基于 38 例典型案件的分析》，载《学海》2021 年第 1 期。
[6] 参见陈兴良:《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，载《法治现代化研究》2019 年第 5 期。
[7] 参见杜邈:《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2020 年第 3 期。
[8] 参见何荣功:《民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分》，载《交大法学》2023 年第 1 期。
[9] 同前注 [3]。
[10] 同前注 [4]，第 1310 页。
[11] 参见付立庆:《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，载《中国法学》2011 年第 6 期。