【中检 202502077】工程领域 “偷工减料” 型合同诈骗的判别
周 剑 * 朱 磊 **/ 文
摘要
刑法上的欺骗行为与民事欺诈之界分，应结合欺骗行为各要素综合判断其是否侵犯了刑法所保护的法益。建设工程连续履行的合同中出现的欺诈行为，应当注意民法和刑法在法律思维上的差异，立足刑法实质判断的性质，以非法占有目的为核心，从合同履行的整体情况、合同目的能否实现、对市场经济秩序影响等方面综合进行判断。行为人在合同签订时具有履约的现实可能性或者期待可能性，但其基于非法占有之目的，在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，使被害人误以为给付合乎规定进而支付合同价款，导致合同无法整体、适当履行，合同目的无法实现的，构成合同诈骗罪。
关键词：合同诈骗 民事欺诈 非法占有目的 合同履行
一、基本案情
2016 年 3 月，朱某实际控制的公司承接 A 公司发包的江苏省常州市新北区某精密医疗器械新建厂房项目土方施工工程，后双方订立土方工程施工合同。为确保工程质量，双方约定根据道路、车间不同部位约定石灰比例，石灰量应达 2.7 万吨，工程量要根据石灰量来反推计算。工程施工期间，A 公司按阶段支付 70% 工程款项共计人民币 1050 万元。朱某在施工过程中，指使其员工潘某、张某某等人联系货运司机采用重复过磅方式，将拖至工地的石灰重新拖至 A 公司指定的过磅站虚报石灰用量，重复过磅石灰至少 3862.16 吨，价值人民币 111 万余元。
2016 年 12 月，经江苏省常州市新北区规划与测绘信息中心测量，上述工程总填方量为 195783 立方米。2017 年 11 月 20 日，上述工程通过竣工验收。2018 年 2 月 7 日，工程结算审定价为 1558.2 万元。期间，A 公司接到举报称朱某通过 “偷石灰” 方式偷工减料。为使 A 公司相信其足额使用石灰结算工程 30% 尾款，朱某安排潘某制作并向 A 公司出具虚假的石灰采购单据，列明 A 公司采购石灰汇总为 2.1 万吨 (实际用量约为 1 万吨)，其中，将其不具备供货能力的外甥张某虚构为石灰供应商，捏造供应 3500 吨石灰事实。与石灰供应商卫某某相互串通，通过提起虚假诉讼的方式，将实际供货 6500 吨石灰虚增至 12000 吨，但向 A 公司索要工程款未果。
2019 年 4 月 2 日，朱某实际控制的公司以施工合同、工程测量报告、竣工验收证书、决算书等证据向江苏省常州市新北区人民法院提起虚假诉讼，要求 A 公司支付工程余款 508.2 万元，并对 A 公司账户进行保全。后 A 公司向公安机关报案后案发，朱某潜逃后被抓获。
二、分歧意见
本案中，朱某与 A 公司签订了土方施工合同，双方均认可该合同真实存在，但是朱某在履行建设工程施工合同过程中，采取指使他人重复过磅来虚增石灰用量等方式套取对方工程款，其行为性质应如何评价？ 是民事欺诈还是合同诈骗行为？司法实践中形成了两种对立的观点。
第一种意见认为，本案属于民事经济纠纷，不宜作为合同诈骗进行处理。建设工程实践中，偷工减料、虚增工程量的现象较为常见，刑法不宜轻易介入。具体到本案中，朱某虽有虚构事实、隐瞒真相重复过磅行为，其在案涉工程中使用了部分石灰，并非完全虚构，应推定其不具有非法占有之目的，且案涉工程项目如期完成，也通过了测绘公司测绘数据确定，工程质量通过验收，因此应认定为一般的偷工减料行为，属于民事欺诈，该案应为朱某公司与 A 公司民事经济纠纷。
第二种意见认为，合同诈骗罪的客观方面表现为利用签订、履行合同的手段骗取他人财物。合同诈骗行为不仅侵犯他人财产权利，而且破坏市场交易秩序。本案中，朱某的行为超越了民事合同欺诈界限，朱某控制的公司在合同履行过程中，采用积极作为的欺骗方式实施了重复过磅等隐瞒真相的行为，使被害人陷入错误认识，误信对方真实履约从而按工程进度自愿给付工程进度款，具备经济合同外观的特征，在侵犯被害人财产权的同时，扰乱市场正常交易秩序，应构成合同诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，应当以合同诈骗罪对行为人定罪处罚。理由如下：
(一) 欺骗行为超越了民事欺诈的界限，具有刑事违法性
首先，朱某通过积极作为的欺骗方式严重偷工减料，已经超越了民事欺诈范畴。民事欺诈范围远远大于刑事诈骗，二者绝不是分离和互斥关系，应当从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的三方面进行界分 [1]。本案属于刑民交织案件，从案件整体来看，朱某在土方工程施工过程中，将已运抵工地的石灰，通过夜间雇佣车辆，避开监理，将石灰重新过磅，虚增供应原料事实、隐瞒真相的方式，意图使工程甲方即 A 公司相信其已履行合同关于石灰用量的约定，进而骗取工程款全额支付。
从民事合同基础看，双方签订土方施工合同，约定了通过石灰量反推工程量的结算方式，签字亦是真实的，对双方具有约束力。虽然，该土方工程施工合同中根据石灰量反推工程量的约定在土方工程领域比较少见，但综合全案事实来看，一方面，A 公司关于石灰过磅要求反映 “石灰足量使用” 的约定。A 公司作为精密医疗器械公司，其厂房对地基防沉降要求较高，且其新建厂房地基部分为河塘，更需石灰搅拌整平防范沉降，A 公司为了确保工程质量，在磋商合同之初即口头约定了石灰用量，且为了对石灰用量进行监督，石灰进工地需先到 A 公司指定的过磅站进行过磅，登记后再送到施工现场。另一方面，从土方工程交易模式和交易习惯看，往往口头合同在先，结算时补签合同在后。朱某于后期签署书面合同，属于对口头合同的书面确认，可视为双方意思表示一致，明确以石灰量倒推工程量，该合同属于双方意思自治，具有法律效力。除土方工程施工合同之外，过磅员、现场施工监理、朱某公司员工的证言均能够证实双方约定用石灰量反推工程量合同条款客观存在。因此，从本案证据方面来看，合同中 “以石灰量反推工程量” 本质上是质量保证条款，关乎合同目的是否实现。
诈骗罪的适用范围是由本罪所有的成立要素共同划定的，寄希望于通过某个单一要素解决所有问题是不切实际的，没有必要要求某个单个要素在概念上必须窄于民法上对应概念，以实现刑法谦抑效果 [2]。因此，朱某通过积极作为欺骗方式减损石灰用量，而石灰作为土方工程中较为关键的原料，不能以行为构成民事欺诈作为否定其成立刑事欺诈的理由。
其次，从欺骗内容、欺骗程度、侵犯财产权益诸多要素实质分析来看，本案系合同履行过程中，行为人没有按照约定履行合同给付，而是通过重复过磅虚增工程量等欺骗手段，使被害人误以为给付是合乎规定，从而发生履行债务清偿后果。从欺骗手段来看，实施 “盗挖” 石灰重复过磅时间为凌晨，欺骗手段也较为隐秘，被害人及工程监理毫不知情。事后，也通过伪造供货人、虚假诉讼的方式虚增供货量，实行的是积极作为方式而不是消极的方式实施了欺骗。
从财产权益来看，若偷工减料的实际金额较小，或者占整体履行合同的数额较小，可以根据比例原则，结合具体情形不予认定犯罪。但本案中，通过穿透式审查，其偷工减料行为导致其实际使用的原料数量不足合同约定的 50%，影响合同整体履行，导致合同目的不能实现，变相损害了合同相对方财产权益。根据相关指导案例，被告人采用掉包的方法，在被害人不知情的方式下以价值较低的货物换取价值较高的货物，同时采取了窃取和欺骗手段，本质上是以假充真的方式，促使被害人产生按质按量收到货物的错误认识，构成诈骗类犯罪 [3]。由此，结合相关参考案例精神，通过掉包盗窃等积极作为方式，虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识而交付财物的，可以认定成立诈骗类犯罪。
(二) 从客观行为推定朱某具有非法占有他人财物之目的
“当前理论和司法实践的有力观点认为，民事欺诈与刑事诈骗的关键差异在于非法占有为目的的有无”[4]。对合同诈骗罪中非法占有目的的准确推定，有赖于客观事实的详细调查。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。判断行为人的主观目的，应综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》《关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等文件精神，审查行为人是否具有非法占有为目的时，应从以下几个方面考量：(1) 有无欺诈行为。若未实施欺诈行为，则无必要再去追究其非法占有的目的。若实施了欺诈行为，则还需考察该行为是否在签订、履行合同中起到了决定性的作用，从而区分于一般民事欺诈行为。(2) 有无履约能力。行为人具有实际履行能力是合同目的得以实现的保障和前提，也是区分合同诈骗罪和民事欺诈的关键。审查时需注意综合考虑合同的磋商阶段、签订阶段、履行阶段行为人是否具有履约能力，应注意避免将订立合同时或者履约初期具有履约能力，但由于不可抗力或者意外而导致难以实现合同约定或者必须延期履行的情况认定为无履约能力。(3) 有无履约行为及违约的真实原因。合同实际履行是实现合同目的的应有之义，也是考察非法占有目的的核心要素，在判断上应注意以下两个方面：一是行为人有无履约的诚意及履约的程度，注意将行为人有履约能力而不履行与行为人已经尽力履行但未履行到位区分开来；二是不能履约是否系不可抗力或者对方不愿意接受替代方案等客观原因造成。
具体到本案中，朱某虽然不承认非法占有他人财物之目的。但从客观行为看：(1) 朱某在合同履行过程中，实施了刑事欺骗行为。本案被告人朱某明知石灰供应量要达到甲方要求才能顺利结清款项，仍指使公司员工，联系货车司机对已经过磅的石灰重新装车过磅，并将不具备供货能力的外甥张某虚构为石灰供应商，与卫某某串通，通过卫某某虚假诉讼索要石灰款的方式虚增石灰用量，该行为系使用了刑法所禁止的虚构事实、隐瞒真相的方式，虚增石灰用量，使被害人因欺骗而陷入认识错误，造成财产损害。(2) 从履约能力和态度看，在事后 A 公司接到举报有所发觉，不予支付剩余 30% 工程价款时，朱某在其公司已获取巨额利润前提下，未主动采取补救或主动承担违约措施，而是根据先前截留的审定单据及与卫某某串通虚假诉讼虚增工程量的证据，向法院起诉要求支付剩余的工程价款 508 万元，并对 A 公司采取了财产保全，表明其并没有承担约定民事义务的诚意，本意意在非法占有、控制对方的财物。(3) 从履约行为整体来看，其虚增石灰量比例过高，影响了合同的整体履行。
本案中经调查核实，A 公司之所以对土方工程提出石灰用量要求，主要防范土地沉降。一方面该地块原先有水塘，排水后需要用足量石灰作为固化剂与软土搅拌，增强地基承载能力，另一方面该公司系高度精密医疗仪器生产制造，对室内地坪平整度要求较高。而且石灰用量的 “偷工减料”，虽一时表面对厂房无影响，但作为隐蔽工程，会在以后十几年、几十年内造成土地缓慢沉降，对建筑结构应力分布、室内地坪有一定影响。而该土方工程项目上已建成厂房投入生产，成本巨大，不可能通过拆除厂房重建来救济权利。
如 “黄某某、周某等合同诈骗案” 中，黄某某等人虚假工程单混杂在真实的送货单中，案发前其垫资已 3 个亿，但虚增混凝土仅认定为 218 立方米，只占工程极小部分，因此不认定其合同诈骗犯罪 [5]。本案中，朱某实施了多个欺骗行为，朱某与 A 公司之间合同约定石灰用量应达 2.7 万吨，审定单双方签字认可 2.1 万吨，但实际石灰用量仅为 1 万吨左右，虚假给付程度比例 50% 以上，严重影响了合同的全面、整体履行。
(三) 朱某行为侵害了被害人财产利益与市场经济秩序的双重法益，具有严重的社会危害性
刑法上的欺骗行为相比于民事欺诈，应结合欺骗各要素综合来看是否侵犯了刑法所保护的法益。一般而言，诈骗犯罪的保护法益是财产损害，合同诈骗保护的法益除了财产损害之外，更有保护市场经济秩序的考量。在建筑工程这种连续履行的合同中，更需要从合同目的能否实现、对市场经济秩序影响等方面综合进行判断。
一是从合同目的是否实现实质审查。由于土方施工工程的特性，仅有高速公路土方工程有国家标准，其余建筑工程仅有设计标准而无国家标准，工程验收主要依据土方量、压实度进行认定，对石灰含量无具体要求，因此政府对案涉工程予以通过验收。
二是对合同目的能否实现、合同整体履行进行审查。对于建筑工程中出现的一些包括虚增工程量的欺诈行为，应审查其虚增工程量占工程的整体比例，对合同适当履行、全面履行是否存在根本性、决定性的作用。
三是从市场秩序是否被扰乱进行实质审查。实践中，一些道路桥梁、建筑工程偷工减料行为屡见不鲜，尤其是土方等隐蔽工程偷工减料带来的社会危害，要若干年之后才能显现。根据《建筑法》第 74 条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的…… 构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于实质侵犯刑法保护法益的偷工减料行为应予以评价，才能维护被害人合法权益，指引正常诚信的市场经济秩序。
同时，本案难以通过普通民事救济途径予以救济，应发挥刑法的补充法作用。本案中，朱某经与律师商议，凭借合同、审定单向法院提起民事诉讼，法院对被害人账户进行了财产保全，本案中，若无公安机关刑事立案，通过侦查手段，根据监控视频查研判找到司机，再找到相关证人收集证言、收集书证、固定电子数字证据。而受害人仅有 “偷石灰” 的线索，无法根据民事诉讼 “谁主张谁举证” 原则，举证本案重复过磅石灰的事实以及数额，面临败诉风险，即民法、行政法已无法予以充分保护。刑法作为补充法，在被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益时，应作为补充法对犯罪行为予以惩处，发挥刑法打击犯罪、保护人民的积极功能。
综上，朱某行为超越了民事合同欺诈界限，其实施重复过磅、提供虚假石灰供应商等虚构事实、隐瞒真相行为，使被害人陷入错误认识，自愿给付合乎合同约定的工程款，在侵犯了被害人财产权的同时，也扰乱了市场正常交易秩序，侵犯了合同诈骗罪所保护的法益，符合刑法中合同诈骗犯罪的构成要件，应以刑法予以规制。本案中，考虑到朱某撤回其虚假民事起诉，该工程亦未最终结算，应认定未遂。最终，法院二审作出裁定，采纳检察机关意见，驳回朱某上诉，维持一审法院朱某犯合同诈骗罪判处其有期徒刑 3 年的判决。
【注释】
* 江苏省常州市人民检察院第一检察部主任、四级高级检察官 [213002]
** 江苏省常州市人民检察院第一检察部四级检察官助理 [213002]
[1] 参见陈兴良:《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，载《法治现代化研究》2019 年第 5 期。
[2] 参见徐凌波:《欺骗行为的体系位置与规范本质》，载《法学》2021 年第 4 期。
[3] 参见《吴某合同诈骗案 (指导案例第 808 号)》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办: 《刑事审判参考》 (总第 89 集)，法律出版社 2013 年版，第 7-12 页。
[4] 江溯:《从互斥到并行：民事欺诈与刑事诈骗关系再反思》，载《政法论坛》2024 年第 6 期。
[5] 参见付涵:《合同诈骗与民事欺诈的界分》，载《人民司法》2022 年第 8 期。