【中检 202504029】“目的用途” 不清时非法贩卖麻精药品行为的刑法定性
杨成斌 * 凌浩洋 **/ 文
摘要
通说认为部分麻精药品具有双重属性，并以 “目的用途” 为标准评判其毒品或药品属性，然而在 “目的用途” 难以查清时，非法贩卖麻精药品行为的刑法定性出现较大争议，表现出两种裁判倾向。对此，应反思 “双重属性” 这一表述的合理性，将 “目的用途” 视为违法阻却事由而非构成要件要素，将其证明责任分配给行为人，以此要求行为人在售出药品时尽到最低的审慎注意义务并积极配合司法机关查证涉案药品流向用途，否则将构成贩卖毒品罪。
关键词：麻精药品 贩卖毒品罪 违法阻却事由 构成要件要素
实践中有观点认为部分麻精药品兼具毒品和药品的双重属性，在正常发挥医疗效用时属于药品，被滥用则成为毒品，因此在个案中判断涉麻精药品行为性质时应充分考量行为人的 “行为目的” 和药品 “流向用途”[1]。最高法 2023 年发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》(以下简称《昆明会议纪要》) 中指出行为人出于治疗疾病的目的非法经营具有医疗等合法用途的麻精药品的不构成毒品犯罪；行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或向吸毒人员贩卖上述药品的则构成贩卖毒品罪，即是以 “目的用途” 为标准评判相关行为是否构成毒品犯罪。然而，在 “目的用途” 难以查清时，如何判断涉案药品究竟发挥了 “毒品” 属性还是 “药品” 属性，是摆在司法机关面前的难题。
一、“目的用途” 不清时非法贩卖麻精药品行为的罪名认定争议
[案例一] 周某某通过网络发布售卖信息，向黄某英等人售卖国家规定管制的麻精药品枸橼酸芬太尼注射液，黄某英等人后亦通过网络再次兜售，涉案的 15320 支枸橼酸芬太尼注射液中仅有 1750 支流向了没有经营资质的民营医院和诊所，其余药品通过层层转手贩卖去向不明，没有买方情况的任何记录。法院判决认为周某某等人通过网络进行贩卖，根本不考虑购买对象和购买目的，导致绝大部分的管制药品去向不明，不排除流入吸、贩毒人员手中，造成的潜在危害巨大，各被告人主观上均具有放任危害后果发生的间接故意，构成贩卖毒品罪 [2]。
[案例二] 吴某某、黄某荣私自生产国家规定管制的二级精神药品盐酸曲马多并由同案犯汪某将其转售至河北省石家庄市等地。公诉机关以贩卖、制造毒品罪提起公诉，法院判决认为对非法生产、销售国家管制的麻精药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1) 被告人明知所制造、贩卖的是麻精药品，且目的是将其作为毒品的替代品，而非治疗所用的药品；(2) 麻精药品去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体；(3) 获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。本案中药品售出后流向不明，并无证据表明涉案药品流入毒品市场，吴某等人构成非法经营罪而不构成毒品犯罪 [3]。
[案例三] 余某某通过网络收购地佐辛、咪达唑仑注射液等国家规定管制的麻精药品后邮寄售卖给全国各地买家，售出涉案药品 3000 余盒，其中 200 余盒经查证售卖至邵某后由邵某再次通过网络兜售去向不明。在本案审理过程中，辩护人提出从余某多次购入和被查获数量的差额分析，尚不能排除销售给医生、诊所用于治病的可能性，本案中余某的上下家均未归案且无吸贩毒人员查获，应以非法经营罪定罪。法院判决认为余某通过网络售卖涉案药品的过程中并未审查购买方背景资料、购买目的，其主观上具有放任危害后果发生的故意，构成贩卖毒品罪 [4]。
上述三则案例中均存在麻精药品被非法售出后流向用途不明的情况，然而裁判结果及入罪理由并不相同。案例一中法院以 “间接故意” 入罪，认为行为人在利用网络售卖麻精药品的过程中对购买者的使用用途不予核实，放任大量麻精药品流入社会，实际上系对麻精药品的非医疗用途和其可能存在的扩散滥用持放任心态，属于间接故意犯罪，在刑法评价中与直接故意犯罪的地位相同，该行为构成贩卖毒品罪。案例二则以 “疑罪从无” 原则出罪，认为麻精药品兼具 “毒品” 和 “药品” 的双重属性，在难以查清流向用途的情况下，不能判定究竟是哪种属性发挥了作用，依照 “存疑有利于被告人” 的原则，应以非法经营罪或妨害药品管理罪等轻罪规制此非法贩卖行为。案例三则集中体现了两种观点的博弈交锋，辩方以本案中上下家均未归案且无吸贩毒人员查获为由辩称构成非法经营罪，其本质仍是在药品流向不明时以 “疑罪从无” 原则为指引否认贩卖毒品罪的构成，而法院并未采纳此辩护意见，径行以 “间接故意” 犯罪规制行为人的非法贩卖行为。
二、“目的用途” 不清时非法贩卖麻精药品行为的入罪路径评析
在打击毒品犯罪实践中，上下游犯罪行为人未被抓获、毒品流向用途难以查清的情况较为常见。这对海洛因、甲基苯丙胺等六种传统毒品犯罪的定罪并不会造成困扰，因为购买者的使用方式并不会影响贩卖行为的性质认定，然而麻精药品的 “双重属性” 使得涉案药品流向用途的重要性攀升，其在罪名认定过程中的作用非常重要。前述案例一和案例三在麻精药品流向不明时将之视为毒品，而案例二则认为只有涉案药品明确流入毒品市场时才可以视为毒品，这一争议判罚给审判实践带来挑战。
(一)“间接故意说” 不符合刑法解释逻辑
“间接故意说” 从严厉打击毒品犯罪的角度出发，认为行为人在明知麻精药品非法流入市场后可能会被大量滥用形成瘾癖的情况下，不关心购买者的使用用途，不加选择地向不特定人员售卖，实际上是放任毒品犯罪的保护法益受到侵害，如案例一和案例三中，法院认为行为人在利用网络售卖麻精药品的过程中均未审核购买方任何背景资料和使用目的，属于间接故意犯罪。这一做法在最大程度上打击毒品犯罪，减少了麻精药品流向非法市场造成滥用的可能性，然而这一推导过程在逻辑上并不严谨。间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度，主要发生在以下两种情况：一是为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果发生，二是为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果发生 [5]。在间接故意犯罪中，行为人对于危害结果的发生采取纵容的态度，也正因如此，危害结果的实际发生是认定间接故意犯罪的必要条件，如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度 [6]。
具体到案例一和案例三中，需要行为人在贩卖麻精药品的过程中对其流出后的具体用途漠不关心，放任其 “药用” 或 “毒用”，导致其最终流向毒品市场造成滥用，才能以间接故意犯罪规制此种行为，而非不加选择的贩卖即能推定其流向了毒品市场造成滥用。
(二)“疑罪从无说” 无法满足打击犯罪需要
“疑罪从无说” 考虑到了麻精药品的双重属性，在此罪彼罪的辨析中能够做到逻辑自洽，如案例二中法院在没有证据证明涉案药品流向毒品市场的情况下，依照 “存疑有利于被告人” 原则，否定其毒品用途而认可其药品用途，但这一做法并不满足打击毒品犯罪的实践需要，尤其是在跨国贩卖或互联网无接触式贩卖的情况下，要求公诉机关查清全部涉案药品的流向用途并不现实，该观点极易被行为人利用脱罪，进而造成麻精药品的失控滥用。在打击毒品犯罪的现实需要和司法机关对于流向用途的查证困难这一冲突的现实背景下，《昆明会议纪要》着重强调，确有证据证明行为人出于治疗疾病的目的非法经营具有医疗等合法用途麻精药品的才不构成毒品犯罪，似乎意味着如果没有证据证明行为人的 “医疗目的”，则该非法经营行为会被视为毒品犯罪进行处理，这样一来按照《昆明会议纪要》的规定，因为没有证据证明涉案药品出于医疗目的流向医疗市场，则去向不明的涉案药品可以被视为毒品进行打击。然而这一反推结论并不成立，一方面其不符合 “存疑有利于被告人” 的原则，在认可麻精药品具有 “双重属性” 的前提下，没有证据证明其出于医疗目的流向医疗市场发挥 “药品” 属性的同时，也没有证据证明其出于滥用目的流向毒品市场发挥 “毒品” 属性，此时应该做出有利于行为人的推定；另一方面其不符合推演逻辑，因为命题 “若 A 则 B” 如果成立，则其逆否命题 “若非 B 则非 A” 也成立，但其否命题 “若非 A 则非 B” 并不一定成立，因此对于该规定的正确反推结论应该表述为 “以毒品犯罪打击处理的行为都是没有证据证明出于医疗目的经营麻精药品的行为”，而非 “没有证据证明涉案药品出于医疗目的流向医用市场的即以毒品犯罪进行打击”。至此，《昆明会议纪要》的出台亦未明确麻精药品被非法售出后流向不明时的刑法定性问题。
三、“目的用途” 的正确定位及其证明责任分配
回溯争端产生路径可以发现，麻精药品的双重属性是 “目的用途” 重要性凸显的基石和争议判罚产生的根源 [7]，面对 “目的用途” 难以查清的现实困境，分流出两种处理方式，一则偏重于打击犯罪以 “间接故意” 予以重罪毒品犯罪处罚，二则偏重于人权保护将之 “罪疑从轻” 予以轻罪药品犯罪或非法经营犯罪处罚，然而前者不符合刑法解释逻辑，后者易被犯罪分子滥用以此逃避打击。针对流向不明的麻精药品，刑法教义的科学解释和打击犯罪的实践需求之间 “不可偏废”，为了依法打击毒品犯罪，不得不再次审视 “双重属性” 这一提法的科学性与合理性。
(一) 将双重属性定位为麻精药品的基本属性不符合语言基本逻辑
属性是人类对于某一事物的抽象刻画，是事物的性质与事物之间关系的统称，如事物的形状、颜色、气味、善恶、优劣、用途等，如苹果是圆形、红色、具有芬芳气味可食用的水果，菜刀是方形、锋利、可劈砍的金属制品。同理，无论是海洛因、甲基苯丙胺等六种传统毒品还是麻精药品，其基本属性都是一种可以抑制或刺激人体中枢神经系统，使之镇静放松或兴奋致幻，长期服用可形成瘾癖的化学物质，科学合理使用这一化学物质可以治病，如杜冷丁、吗啡等可以作为强效镇痛药为癌症病患减轻痛苦，失控滥用将会反复强烈刺激人体大脑，最终形成依赖性，破坏大脑的正常约束机制。事实上，物品的使用方式方法并不会影响物品本身的性质，如适度饮水有利于身体健康，过度饮水会加重身体负担，但不能说水既具有健康属性又具有危害属性，其只具有无色无味可饮用的属性；再如枪支在战士手中可以保家卫国，在暴徒手中会危害社会，但不能说枪支既具有和平属性又具有战争属性，其只具有以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的属性。综上，前文案例中所涉麻精药品的使用用途并不会影响其基本属性，即无论是病患医用还是瘾君子滥用，其作用机理都是抑制或刺激人体中枢神经系统，其只具有这一化学属性，将这一发挥作用的化学属性人为划分为医用或者毒用两种属性并不满足语言的合理逻辑。
(二) 将双重属性定位为麻精药品的基本属性不当增加了公诉机关的举证责任
前述对于麻精药品究竟具备单一属性还是双重属性的精确界分并非抽象的文字游戏，更为重要的意义是麻精药品的属性界定会影响到检察机关的举证责任。在刑事诉讼过程中，检察机关对其所主张的被告人犯罪事实承担证明责任，证明其指控犯罪的每一构成要件事实都真实存在，对于无法证明待证事实存在的案件承担败诉后果，而行为对象的基本属性无疑属于检察机关的待证内容，如杀人案件中被害人的身份、死因，毁财案件中财物的种类、价值，非法持枪案件中枪支的性能、尺寸等。倘若将双重属性定位为麻精药品的基本属性，认为其在个案中既可以视为 “毒品” 也可以视为 “药品”，则在构成要件是否成立阶段，检察机关除了证明 “行为人实施了违反国家毒品管理制度的贩卖行为” 之外，还要证明 “行为对象被作为毒品或替代物流入毒品市场”[8]，并以该 “流向用途” 为标准在个案中判定行为对象究竟属于 “毒品” 还是 “药品”，进而判断非法贩卖这一对象的行为究竟构成毒品犯罪还是药品犯罪。然而在案例一和案例三中，行为人均通过网络寻找交易对象，不保留任何交易记录，且层层转手以至药品流向不明，要求检察机关证明其流向用途并不现实，“双重属性” 这一定位会使得检察机关面临证明责任分配上的不能承受之重，同时也会给犯罪分子留下狡辩余地，造成打击毒品犯罪的真空地带。
(三)“目的用途” 应作为违法阻却事由而非构成要件要素
在明确麻精药品并不具备双重属性而只具备单一属性的前提下，仍需要妥善处理好 “人药冲突” 的矛盾，在办理案件时做到 “三个效果” 有机统一。犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为，评判某一行为是否构成犯罪需要经过三个阶段：一是构成要件符合性阶段，即评判行为是否符合刑法关于犯罪的构成要件的规定，包括对危害行为、行为对象、危害结果、因果关系等的判断；二是违法性判断阶段，即形式上符合构成要件的行为在实质上也具有法益侵害性，构成要件具备违法推定机能，立法者将违法可罚的行为事先以构成要件的形式予以确立，凡是符合构成要件的行为在一般情况下都具备违法性，故违法性阶段主要考察行为是否具备违法阻却事由，即是否具备 “特殊情况” 使形式上满足构成要件的行为实质上不具备法益侵害性，从而阻却了犯罪的成立；三是有责性判断阶段，即实施了该当构成要件的违法行为的人在法律上是应当受到谴责的，主要考察行为人的罪过形式、责任年龄、责任能力等 [9]。
前述 “双重属性说” 期冀从构成要件符合性阶段解决极端案例中的 “人药冲突”，以 “目的用途” 为标准将行为对象界分为毒品或药品，从缓解矛盾的角度看能够满足出罪目的，但随之而来的问题是，一方面其不满足刑法的明文规定，在《刑法》第 357 条对毒品含义的明确界定之外，增设毒品认定的 “目的要件”“用途要件”，属于以法律未规定的事项界定毒品 [10]；另一方面其在刑事诉讼上不当增加了检察机关的证明责任，要求检察机关以 “目的用途” 为载体证明行为对象的基本属性。对此可以转换思路，将 “医疗用途” 作为违法阻却事由，将出罪节点后移至 “违法性判断阶段” 便可以解决这一问题。
首先，将涉案药品的医疗用途评价为违法阻却事由符合刑法教义学对违法性判断的本质要求。违法性的实质在于引起了违反社会伦理的法益侵害，又因为构成要件是违法行为的类型，所以符合构成要件的行为通常都具备法益侵害性，如案例一、二、三中行为人非法贩卖麻精药品的行为已然被推定为侵犯了毒品犯罪的保护法益即社会公众健康，此时只有证实该行为是出于医疗等合法目的，且被用于医疗、教学、科研等合法用途时才能否定其侵害了社会公众健康这一毒品犯罪的保护法益，进而否定其违法性，故麻精药品的医疗等合法用途实质上是一种违法阻却事由而非客观构成要件。同时要注意，“医疗用途” 这一违法阻却事由仅阻却了毒品犯罪的违法性，并未阻却药品犯罪的违法性，因为我国对药品实行许可经营制度，即便在个案中将麻精药品视为药品而非毒品，行为人违反行政法规非法经营药品的行为仍侵犯了药品管理秩序，仍可能构成药品类犯罪或非法经营罪。
其次，将涉案药品的医疗用途评价为违法阻却事由合理分配了刑事诉讼中的举证责任，契合打击毒品犯罪的需要。“行为对象” 属于构成要件要素，这一入罪要素由检察机关承担举证证明责任，而构成要件是违法类型，该当构成要件的行为如果不具备违法阻却事由则推定其具备违法性，故违法阻却事由是出罪要素，是被告人提出的积极抗辩，对于这些积极抗辩事由的真实性，由行为人而非检察机关承担证明责任 [11]，检察机关的举证责任是对犯罪构成要件的事实予以证明，而非对超出之外的所有要素进行全面排查，不需要也不可能在承担入罪要素的全部证明之外，还要承担所有出罪要素的合理性证明 [12]。正因如此，将医疗用途定位为违法阻却事由后，在客观层面上，检察机关只需要证明涉案药品为国家规定管制的麻精药品即可，由行为人承担 “贩卖目的” 和 “药品用途” 的举证责任。如在案例三中，辩护人所提出的 “医疗目的” 和 “未流向毒品市场” 的辩护理由，应由辩方自行承担证明责任。这就要求行为人在售卖麻精药品时尽到最低的审慎注意义务，要求购买者出具身份证明及医疗诊断证明证实病患身份，并按合理剂量售卖涉案药品，同时在案件审查处理阶段积极配合司法机关查证涉案药品流向用途，才能以 “医疗用途” 为由构成违法阻却事由，从而在违法性阶段排除贩卖毒品罪的构成。
四、结语
按照《刑法》第 357 条对于毒品概念的规定，麻精药品本身就是毒品，不应该在刑法明文规定外增设毒品认定的 “目的要件” 和 “用途要件”，非法贩卖麻精药品这一行为已经该当贩卖毒品罪的构成要件，在此基础上，药品贩出后的 “医疗用途” 起到了违法阻却的作用，但应当由行为人承担证明责任。在该判断视角下，本文案例一、二、三中，行为人均构成贩卖毒品罪，但入罪理由并非是将流向不明的麻精药品以间接故意犯罪规制，而是因为行为人并未能够证明其出于医疗目的将涉案麻精药品用于医疗等合法用途，不具备违法阻却事由，因此构成贩卖毒品罪。综上，若具备医疗等合法用途的麻精药品被非法贩出后能够查证其流向用途，则按照《昆明会议纪要》的规定对其进行分类评价；若该麻精药品贩出后不能查证其流向用途，此时 “医疗目的” 这一违法阻却事由不存在，若同时具备相关责任要件，则该行为直接构成贩卖毒品罪。
【注释】
* 云南省西双版纳州人民检察院党组副书记、副检察长、三级高级检察官 [666100]
** 云南省西双版纳州人民检察院政治部四级检察官助理 [666100]
[1] 参见李睿懿等:《〈全国法院毒品案件审判工作会议纪要〉的理解与适用》，载《法律适用》2023 年第 10 期。
[2] 参见尹晓涛:《网络贩卖国家管制的麻醉药品的定罪量刑》，载《人民司法》2013 年第 16 期。
[3] 参见林钟彪、曹东方:《吴某某、黄某荣等非法经营案 -- 非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第 102 集)，法律出版社 2016 年版，第 18 页。
[4] 参见浙江省温州市中级人民法院刑事裁定书，(2020) 浙 03 刑终 880 号。
[5] 参见张明楷:《刑法学》(上)，法律出版社 2021 年版，第 344 页。
[6] 参见陈兴良:《规范刑法学》(上)，中国人民大学出版社 2023 年版，第 248 页。
[7] 参见方文军: 《麻精药品的双重属性对司法定性的影响 -- 兼论妨害药品管理罪与非法经营罪的关系》，载《法学评论》 2024 年第 3 期。
[8] 参见胡耀先:《涉麻精药品法律适用问题研究》，载《检察日报》2023 年 10 月 31 日。
[9] 参见陈兴良主编:《刑法总论精释》(上)，人民法院出版社 2016 年版，第 234 页。
[10] 同前注 [8]。
[11] 参见陈瑞华:《刑事证据法》，北京大学出版社 2021 年版，第 470 页。
[12] 参见陈伟:《规范适用 “治疗疾病等相关目的” 精准打击涉麻精药品犯罪》，载《检察日报》2024 年 6 月 27 日。