【中检 202504061】出售博物院免费门票的认定争议与厘清
周金凤 * 王孟 **/ 文
摘要
“黄牛” 使用、借用或者捡拾的身份证提前预约博物院免费门票，再出售给游客牟利的行为如何认定存在争议。通过对 “黄牛” 客观行为、侵害的法及现有刑法规范进行分析，“黄牛” 的行为没有侵犯市场秩序，且认定构成非法经营罪法律依据不足；博物院虽需实名预约，但不是国家规定的应当提供身份证明的活动或场合，不构成盗用身份证件罪；博物院的门票不是有价票证，游客使用他人身份证参观不是伪造票证的行为，不宜进行刑事规制。
关键词：黄牛 盗用身份证件 免费门票 有价票证
一、基本案情
2019 年 1 月起，某博物院实行实名预约制，游客提前通过官方微信小程序预约成功后，刷身份证或医保卡即可免费进入参观。2023 年 2 月起，犯罪嫌疑人张某使用家人及捡拾的身份证共计 33 张（张某丈夫曾系旅游大巴车司机，捡拾了 20 多张旅客遗失的身份证），提前预约参观门票，然后到该博物院门口以人民币 30 元 - 60 元不等的价格出售给未预约到门票的游客，并提供对应身份证供游客进入时查验使用，游客参观结束后将身份证件归还。4 个月期间，张某通过上述方式共计预约并成功让其他游客进入某博物院 1100 余次，获利人民币 4 万余元。同时，多名游客通过政务服务热线投诉，称预约不上博物院门票，在博物院门口遇到 “黄牛”。
二、分歧意见
本院涉及的博物院未售有价门票，仅需预约就可免费参观。对于张某使用他人身份证件预约博物院免费门票并出售的行为定性，共有四种不同意见。
第一种意见认为，张某的行为构成非法经营罪。其一，张某出售博物院门票的行为违反了国家规定。国务院办公厅《公共文化领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案》规定，地方文化文物系统所属博物馆按照国家规定实行免费开放 [1]。即博物院属于国家规定免费开放的场所，不允许买卖门票。其二，张某预约成功后大量出售门票的行为扰乱了市场秩序。博物院的入场验证系统并未与公安部门的户籍管理系统联网，人证是否同一无法核查。游客只需用身份证提前在小程序上预约即可进入参观，参观人同预约人是否一致，博物院并不核验。张某利用手头身份证件提前将线上预约号源 “秒杀” 囤积，使真正想预约的游客无法预约，扰乱了参观预约秩序。同时，前期预约虽不是市场交易行为，但后期张某将门票以商品的形式进行买卖，属于市场交易行为，其私自收费、随意定价则扰乱了市场价格秩序。其三，张某的违法行为属于情节严重情形。与此类似的倒卖车票行为的追诉标准是获利 2000 元以上，张某私自出售门票 1100 余次，获利 4 万余元，属于囤积居奇，牟取暴利，已达到情节严重的程度。
第二种意见认为，张某的行为构成盗用身份证件罪。一是参观博物院是依照国家规定应当提供身份证明的活动。国务院于 2021 年 12 月印发的《“十四五” 旅游业发展规划》提及各景区需执行门票实名预约制度，该文件规定 “严格落实门票实名制预约制度”[2]。该文件是国务院通过公报发布，系国家规定，参观博物院属于国家规定应当提供身份证明的活动；二是张某盗用他人身份证。张某使用的证件中小部分是从亲属处借得，有 20 余张是其丈夫前期开大巴车时捡拾乘客遗落所得。对于预约门票、供其他游客暂时验证使用的行为，原证件所有人均不知情。张某使用这部分捡拾身份证的行为属于盗用行为 [3]；三是张某的行为情节严重。张某使用他人身份证 20 余张，使用次数达 1100 余次，属于大量使用、盗用，严重影响社会诚信制度。
第三种意见认为，张某的行为构成倒卖伪造的有价票证罪。一是涉案门票由国有事业单位博物院向社会公众发放，持票人可据此要求博物院提供参观服务，系票证的一种。二是原本免费的门票经交易后转变为有价票证。张某利用门票与游客进行金钱交易，使得门票从无价格到有价格，预约凭证也变成有价票证。三是该有价票证系伪造的。本罪中的 “伪造”，是指广义的伪造，不仅包括没有制作权的人制作出有价票证，而且包括变造有价票证的行为 [4]。本案中虽然预约凭证是真实的，但参观人与预约人不相符，对于博物院来说是一种欺诈，张某实施了制作与事实不符的虚假票证的行为，是一种广义的伪造。
第四种意见认为，张某的行为不构成刑事犯罪，属于行政违法行为。张某的行为虽具有一定的社会危害性，但危害后果有限，情节轻微，且缺乏刑法规制，其行为不构成犯罪，给予行政处罚即可。
三、评析意见
我们赞同第四种意见，张某的行为不构成犯罪，理由如下：
(一) 张某的行为不宜认定为非法经营罪
非法经营罪是指违反国家规定，故意从事违反法律的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
1. 本案定非法经营罪违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则要求法律应当是可知的、确定的、可预测的，人们可以预估自己的行为在法律上如何评价，以此实现法律的规范性功能。司法工作是适用法律，而不是创造法律，兜底条款必须更加严格地遵循罪刑法定原则，方能避免此罪沦为口袋罪名。依据最高法《关于准确理解和适用刑法中 “国家规定” 的有关问题的通知》，实务中应当从严把握 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 的适用标准，有关司法解释未作明确规定的，应当逐级向最高法请示。本案不属于现行司法解释明确规定的非法经营烟草、彩票等非法经营行为，而是一种新出现的情形，这种新情形突破了一般人的认知和预测，定罪有违刑法的成文性和谦抑性。且实践中，与张某行为类似的各大医院的 “号贩子”，社会危害性相当甚至更严重，也未被以非法经营罪进行打击，而仅是行政处罚。
2. 本案的社会危害性与《刑法》第 225 条明确列举的非法经营行为不相当，侵害的法益不相同。《刑法》第 225 条前三款列举了未经许可经营专营专卖品、买卖进出口许可证、非法经营证券等非法经营行为，这些行为都是严重影响民生的经济活动行为。非法经营罪意在打击不当经济活动，最为核心的客体在于市场秩序。市场秩序是由法律、行政法规加以保证的市场交易关系，以经济性和交易性为内核，包括管理秩序、准入秩序、竞争秩序、交易秩序、退出秩序等。而博物院属于事业单位，免费向社会公众开放，是公益性的服务活动而非经济性活动，没有准入、竞争、交易、退出等行为，不是市场经济行为，也不存在市场秩序。张某的行为损害的是博物院的预约、参观秩序，属于社会管理秩序。
(二) 张某的行为不宜认定为盗用身份证件罪
在国家规定的应当提供身份证明的活动或场合中，故意使用伪造、变造的身份证，或者盗用他人的身份证的行为，构成盗用身份证件罪。虽然捡到他人身份证后盗用他人名义使用身份证件的行为属于盗用身份证件行为，但是并非所有的盗用身份证件行为都构成刑事犯罪，如盗用他人身份证件用于游戏 APP 注册等。张某的行为不构成盗用身份证件罪，主要理由是： 首先，《“十四五” 旅游业发展规划》不是刑法中的 “国家规定”。刑法条文 “依照国家规定应当提供身份证明” 中的 “国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令 [5]。《“十四五” 旅游业发展规划》系针对特定时期、特定区域或者特定行业领域所作出的计划、布局，“景区门票实名制预约” 考虑了新冠疫情期间行程追踪、疫情防控等，是一种前瞻性的行政规划，不同于决定或者命令，不具备行政法规的强制性，不能等同于国家规定。其次，景区实名预约是为了统计参观人数、疏导限制人流、错峰参观，而盗用身份证件罪主要是打击、遏制公民隐瞒真实身份参与社会活动的行为。最后，参观博物院不是国家规定的应当提供身份证明的活动或场合，实名制预约是国内大部分博物院的管理要求，但尚无法律法规、行政措施、决定或命令予以强制性规定，不属于盗用身份证件罪涵射的比较重要的经济活动或管理事项。
(三) 张某的行为不宜认定为有价票证类犯罪
涉及有价票证类犯罪规定在《刑法》第 227 条第 1 款 “伪造、倒卖伪造的有价票证罪”，指伪造或者倒卖伪造的船票、车票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。张某的行为不构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪，主要理由如下：
1. 本案中博物院的门票不属于有价票证的范畴。涉案门票既不是船票、车票、邮票，也不属于法条中的其他有价票证。“其他有价票证” 是指在性质上与船票、车票、邮票相似，有关机关、企事业单位向社会公众发放或销售的，具有一定票面金额，通过流通、使用，享有要求对方支付一定数额的金钱或提供特定服务之权利 [6]。随着经济社会的发展，有价票证的表现形式多样，如司法实践提及的免费坐车凭证、IC 卡等，也可能只是一个二维码、一串数字，法律很难全面穷尽列举。故《刑法》只列举了危害较为严重突出的、实践中较常见普遍的船票、车票、邮票，至于对伪造、倒卖伪造的其他有价票证的行为，采用兜底方式作了概括性规定，更便于查处打击这类犯罪活动 [7]。有价票证一般具有下列特点：一是有价性，即票证上要有一定的面额；二是权利性，即代表一定的经济利益上的权利；三是公共性，即票证的使用、发放范围在相当的空间进行，对大多数或不特定的人有效；四是债权债务性，票证体现的法律关系内容为提供或接受一定的服务 [8]。案件中，涉案票证系博物院门票，虽具有权利性、公共性、债权债务性特征，但社会公众实名预约后即可免费获取，无票面金额，不符合票面有价性基本特征，亦与演唱会门票、体育赛事入场券等票证不同，不具备社会流通性，不宜以 “有价票证” 论处。是否是有价票证，应以官方发布时为准，不能凭事后的交易状态认定，否则，有价的车票经过无偿赠送就可以否定其有价票证的属性，有违常理。
2. 本案中不存在伪造票证的行为。本人、证件、预约凭证三者均是参观博物院的条件，但仅有预约凭证这一项属于票证，前两项不是票证。与私自仿制或者变造门票导致博物院在查验时陷入错误认识进而放行准入的行为不同，案件中，张某通过借用亲属及捡拾的身份证预约得来的凭证是博物院官方出具、真实有效的门票，门票从始至终未改变。易言之，张某的关键行为不是伪造票证，而是伪造了参观博物院三个条件中的 “本人”，利用博物院核验漏洞以获取参观通行权。
(四) 张某的行为仅是一般的行政违法行为
“黄牛” 倒卖 “预约凭证” 的行为无疑扰乱了社会秩序，但是否已经达到需要刑法予以规制的严重程度？从 “黄牛” 的起源发展来看，“黄牛” 又被叫为 “票贩子”，是以倒卖票证或其他稀缺资源，从而获取不正当差价的投机人员。“黄牛” 主要是利用各种信息差、资源差和渠道障碍倒卖票证和其他稀缺资源，获取不正当利益。一方面该行为直接造成普通百姓购票难、成本高和社会资源浪费等问题；另一方面 “黄牛” 不是真实消费者，剥夺了消费者公平预约的权利，扰乱公共场所秩序。博物院门票免费是公开信息，游客均知悉，游客出于图方便自愿出资购买，不存在认知瑕疵，游客凭预约凭证均可完成参观。表面上游客未直接受损，但客观上黄牛抢占预约名额，挤占普通游客的参观机会。 总的来说，基于刑法谦抑性，该类行为应当以治安处罚规制。根据《治安管理处罚法》第 23 条第 1 款第 2 项规定，扰乱展览馆等公共场所秩序的，可予以警告、罚款或拘留，张某行为属于行政违法行为。
张某行为虽有社会危害性，但尚未达到刑事处罚标准：一是违背文化惠民初衷，挤占普通游客预约名额；二是加重博物院系统运维、投诉处置管理负担；三是大量收集身份证存在公民个人信息泄露风险。但司法机关不能仅以存在社会危害就轻易入罪，必须坚守罪刑法定原则，恪守刑法作为最后保障法的定位。
最终，本案检察机关向公安机关制发建议撤函，建议对张某予以治安行政处罚并开展警示教育；公安机关对张某作出治安处罚，涉案博物院同步出台管控规则，限定同一证件 7 天最多预约 2 次，遏制恶意囤票行为。
【注释】
* 江苏省南京市玄武区人民检察院普通犯罪检察部主任、一级检察官 [210018]
** 江苏省南京市玄武区人民检察院普通犯罪检察部副主任、四级检察官助理 [210018]
[1] 参见《国务院办公厅关于印发公共文化领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案的通知》，载中华人民共和国中央政府网 https://www.gov.cn/gongbao/content/2020/content_5525090.htm，最后访问日期：2024 年 5 月 19 日。
[2] 《国务院关于印发 “十四五” 旅游业发展规划的通知》，载中华人民共和国中央政府网 https://www.gov.cn/gongbao/content/2022/content_5674298.htm，最后访问日期：2024 年 5 月 19 日。
[3] 参见王爱立主编: 《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2021 年版，第 1059 页。
[4] 参见张明楷:《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1103 页。
[5] 同前注 [3]。
[6] 参见王志祥:《新编中国刑法学通论》，中国民主法制出版社 2005 年版，第 486 页。
[7] 参见《王珂伪造、倒卖伪造的有价票证，蔡明喜倒卖伪造的有价票证案》，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编《刑事审判参考》(总第 54 集)，法律出版社 2007 年版，第 25-34 页。
[8] 参见张三保、齐焱森:《伪造并贩卖景区接待票的行为定性》，载《中国检察官》2017 年第 12 期。