【中检 202504068】未成年人轻微犯罪附条件不起诉与相对不起诉的适用
席玉峰 * 吴秀玲 ** 师旭 ***/ 文
摘要
近年来，犯罪结构已发生显著变化，轻微刑事犯罪占据主导地位。部分典型轻微犯罪类型如非法捕捞水产品罪只有一个法定刑幅度，司法实践中该类案件的相对不起标准难以清晰明确。办理未成年人涉嫌非法捕捞水产品罪等类型案件时，应正确认识附条件不起诉和相对不起诉二者间的关系，从报应和预防两个维度对犯罪情节是否 “轻微” 进行具体判断，并从 “最有利于未成年人原则” 出发考量是否 “具有监督考察必要性”，从而做到依法准确适用。对于犯罪情节轻微、并无监督考察必要性的罪错未成年人，应适用相对不起诉使其尽快、彻底脱离刑事诉讼程序，恢复正常生活实现再社会化。
关键词：非法捕捞水产品罪 轻微犯罪 附条件不起诉 相对不起诉
一、基本案情
犯罪嫌疑人赵某，男，2006 年 4 月出生，小学文化，患有听力障碍，被认定为三级听力伤残。
2023 年 3 月 1 日至 6 月 30 日系微山湖禁渔期。2023 年 3 月 29 日至 9 月 10 日间，赵某受朱某、高某（均另案处理）雇用，利用探鱼器、电捞网等工具在微山湖水域电鱼，赵某负责开船及操作探鱼器。期间，赵某配合朱某电鱼 18 次，捕捞渔获物价值 4 万余元，得款 7300 元；配合高某电鱼 16 次，捕捞渔获物价值 4 万余元，得款 5900 元。渔获物价值共计 8 万余元，合约 8000 公斤。2023 年 9 月 28 日，赵某主动投案。到案后全额退缴违法所得，缴纳生态环境损害赔偿金 2000 元。
二、分歧意见
本案在犯罪事实认定方面并无争议，但由于赵某具有未成年人、自首、从犯等多种法定和酌定从宽处罚情节，对赵某该如何处理形成两种分歧意见：
第一种意见认为，应对赵某附条件不起诉。主要理由是：根据 “两高”《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2022 年司法解释》)，在禁渔期或者使用禁用方法、工具捕捞水产品达到 500 公斤或价值 1 万元 (即 “单禁”) 或者在禁渔期使用禁用方法、工具捕捞水产品 (即 “双禁”) 就已经构成犯罪。本案中，赵某多次参与非法捕捞，且采用的是严重破坏水生生物资源的电鱼方式，渔获物的数量、价值较高，不宜认定为犯罪情节轻微相对不起诉。但作为未成年人犯罪符合 “一年以下有期徒刑” 宣告刑的要求，可作附条件不起诉。
第二种意见认为，应对赵某相对不起诉。主要理由是：非法捕捞水产品犯罪在环境资源领域发案率较高，且法定最高刑为 3 年有期徒刑。该系列案件有组织者、船主、雇工等多类型人员，其中组织者犯罪数额最高达 200 余万元，雇工犯罪数额最高达 31 万余元，赵某的犯罪数额在其中尚属较低档次，同一批案件应考虑不同的角色区别对待、宽严并用。本案中，赵某犯罪时未满 18 周岁，作为雇工起次要作用，具有自首情节，认罪悔罪态度好，自愿缴纳生态环境损害赔偿金，犯罪情节轻微，可以不予起诉。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。赵某虽然使用电鱼方法参与非法捕捞的渔获物数量、价值较高，但对于 “犯罪情节轻微” 的判断不能仅依据渔获物价值。以下围绕附条件不起诉与相对不起诉之间的关系、量刑情节在判断 “犯罪情节轻微” 时所起的作用、“具有监督考察必要性” 的内涵展开分析，以期合理行使不起诉裁量权。
(一) 正确认识附条件不起诉和相对不起诉之间的关系
关于附条件不起诉与相对不起诉之间的关系，在学理上存在 “包含说、替代说和递进说”[1]。《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》中明确提出，“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉”，最高检《未成年人刑事检察工作指引 (试行)》第 184 条对相对不起诉的优先级进一步明确，并设置了附条件不起诉适用的例外情形，即符合相对不起诉条件但另有 “监督考察必要性”。
从适用对象来看，附条件不起诉与相对不起诉均 “符合起诉条件”，只不过后者是检察机关在 “可诉可不诉” 范畴内基于起诉便宜主义行使了不予起诉的裁量权。司法实践中，一般认为相对不起诉的适用范围是法定刑为 3 年以下有期徒刑的案件，附条件不起诉的适用范围则限制为 “一年以下有期徒刑” 宣告刑的案件。应当注意，适用范围不等于适用对象，法定刑不等于宣告刑。具体适用时相对不起诉的对象实际上是轻微犯罪案件中与 “非罪” 最接近的部分即 “微罪”，其宣告刑对应的应当是 “不需要判处刑罚”。因此，不需要判处刑罚的相对不起诉对象自然被 “一年以下有期徒刑” 的附条件不起诉对象所包含，由此体现出 “包含关系”。同时，法律规范明确了两者皆可适用时相对不起诉优先，两种不起诉之间又构建起 “递进关系”。而部分符合相对不起诉条件的对象，因具有 “监督考察必要性” 可以 “舍去” 相对不起诉的优先级转而适用附条件不起诉，这部分对象又被附条件不起诉的对象重新 “包含”。综上，二者之间呈现出既包含又递进的关系。
既然附条件不起诉和相对不起诉之间存在包含关系，自然难以找到清晰、适当的区分界限。本案中两种意见发生分歧的关键并非应当适用哪一种不起诉，而是何种情况下可以相对不起诉。非法捕捞水产品罪法定刑仅有一档，“双禁型” 无渔获物价值的限制，“单禁型” 则仅有入罪追诉标准。本案的赵某，作为雇工在 “双禁” 情况下参与非法捕捞的渔获物价值为 8 万余元，已经数倍于 “单禁型” 非法捕捞水产品罪的入门槛，但比对其他个案，有的涉案价值可高达千万元 [2]；比对本案其他人员，主犯的涉案价值高达 200 余万元，而上述二者对应的法定最高刑仍为 “有期徒刑三年”。即由于非法捕捞水产品犯罪刑罚设置的特殊性，仅把渔获物价值作为衡量犯罪情节是否 “轻微” 的唯一因素过于偏颇，下面笔者将通过拆解犯罪情节对本案是否符合相对不起诉条件进行实质性判断。
(二) 区分影响责任刑和预防刑的情节对犯罪情节是否轻微进行具体判断
事实上，如何理解 “犯罪情节轻微” 长久以来难以形成共识。《2022 年司法解释》[3] 的规定，从正向、反向两方面明确了非法捕捞水产品罪犯罪情节轻微的考量因素，为司法实务提供了有力的遵循和参考。但不可否认的是，在具体适用时仍难以将其作为直接依据。有观点认为，《刑法》第 37 条免予刑事处罚条款中的 “犯罪情节” 范围，应当立足刑罚的正当化依据，综合考虑责任刑与预防刑综合予以判断 [4]。笔者认同该观点，《刑法》第 5 条强调要从报应和预防两个方面考虑是否不需要判处刑罚，实际就对应着对影响责任刑和预防刑量刑情节的考量。影响责任刑的量刑情节具体有超出构成要件要素之外的行为结果、行为次数、主从犯、责任年龄等；影响预防刑的量刑情节则包括累犯、自首、认罪认罚、积极退赃等，还有部分没有被类型化但能够表明犯罪人特殊预防必要性大小的情节 [5]。
司法实务人员理想的状态当然是由法律规定明确犯罪数额对应的处罚档次、量刑情节对应的减轻从轻幅度，从而可以经过计算得出是否起诉的结论，但这显然无法实现。入罪标准就曾试图发挥如此功能，但一旦划定具体数额，该数额会同时产生一个相近的范围，让人判断是否该范围内不必追究责任，如此反复陷入循环。“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过并且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。”[6] 是否需要起诉、罪轻或罪重始终需要司法者进行价值判断，而非一个简单的数学命题。在接受这个答案之后，检察人员可能就不必执着于非法捕捞水产品罪必须低于多少 “渔获物价值” 才可以不起诉，而是需要根据个案不同情况，以责任刑为基础，兼顾特殊预防、一般预防的必要性，合理行使自由裁量权。
首先明确的一点，相对不起诉与可能判处的刑罚并无直接关系。比如根据犯罪数额、量刑情节参照量刑指导意见进行计算可能判处拘役，是否当然可以适用相对不起诉？答案是否定的，否则拘役、管制等刑罚沦为空置。某种行为之所以被评价为 “犯罪情节轻微”，而非选择起诉且适用拘役等较轻刑罚，实质上是因为该犯罪嫌疑人欠缺处罚的必要，放弃追诉无碍于维护社会秩序的公共利益 [7]。如果法益侵害程度高但预防必要性低，比如过失致死，较难认为犯罪情节轻微；相应的，如果预防必要性高，即便法益侵害性较低比如多次小额盗窃，也不能认为犯罪情节轻微。如本案的赵某，在影响责任刑的层面，具有增加责任刑的情节，即超出立案追诉标准的犯罪数额、多次参加；具有减少责任刑的情节，即犯罪时未成年、患有听力障碍；同时作为从犯，对法益侵害结果承担部分责任；加之该罪作为行政犯反社会伦理性较弱，社会公众的朴素报应观念进一步减弱 [8]，应当评价为责任刑情节轻微。此时，在影响责任刑的层面 “犯罪数额”“责任年龄” 两种情节同时发挥效用，而非单纯考虑渔获物价值。而在影响预防刑的层面，赵某具备的均是减少预防刑的情节，如自首、认罪认罚、积极退赃、缴纳生态环境损害赔偿金，足以表明其认罪悔罪态度，再犯可能性极小，预防刑情节亦属轻微。既然责任刑情节、预防刑情节均被评价为轻微，自然不需要判处刑罚。因此，本案适用相对不起诉更有利于平衡报应和预防需求。
(三) 正确理解 “具有监督考察必要性” 的基本内涵
针对《未成年人刑事检察工作指引 (试行)》第 184 条中 “未成年犯罪嫌疑人存在一定的认知偏差等需要矫正，确有必要接受一定时期监督考察” 的规定，部分学者指出应将 “是否具有监督考察必要性” 作为两种不起诉选择适用的标准 [9]，笔者基本认同该观点。但该观点面临质疑，因为对于成年人来说，适用相对不起诉以尽快、彻底脱离刑事诉讼程序显然更为有利，有何理由因是 “具有监督考察必要性” 的未成年人而让其负担更为不利的后果呢？这种质疑符合 “有利于被告人” 的基本原则，但对于 “有利”“不利” 的评价可能忽视了未成年人犯罪与成年人犯罪的本质差异和未成年人群体应享有的特殊、优先的人权保障。
“具有监督考察必要性” 条款的设立，原是基于国家亲权理论，着眼于儿童的未来发展，避免对于需要通过监督考察进行干预和教育的涉罪未成年人因直接相对不起诉而 “错失” 通过附条件不起诉进行教育和干预的机会 [10]。但由于该兜底性的例外情形缺乏实践的可操作性，造成一段时间内附条件不起诉的功利化适用挤占了相对不起诉的正当适用空间，形成未成年人轻微犯罪从严惩处的悖论 [11]。但这不意味着要舍弃这条原本可以教育、挽救部分涉罪未成年人的路径。未成年人的认知和决策能力存在天然不足，不应完全按照成年人的标准对其进行处遇 [12]。在这一思考维度上，上述兜底条款有其存在的必要性，只是要以儿童权利为逻辑基础正确理解 “具有监督考察必要性” 的内涵，平衡好国家亲权与儿童权利的关系。
首先，需要矫正的 “认知偏差” 需要证成而非证否。“认知偏差” 广泛存在于社会生活之中，不能当然的认为未成年人具有的 “非主流” 价值观就是需要矫正的 “认知偏差”，只有当这种 “认知偏差” 确实影响是非的判断时，才考虑作为需要矫正的 “认知偏差” 进行下一步处理。司法实践中，该种 “认知偏差” 不应仅由检察人员自行裁断，而应邀请心理咨询师参与并给出专业的意见。回归本案的赵某，导致其犯罪的核心原因是法律意识淡薄，这种行为 “脱轨” 与该案中的其他成年犯罪嫌疑人并无不同。作为行政犯，赵某的行为虽然因为法律禁止而成为犯罪，但其本人的道德伦理感与一般人不存在明显差别，检察人员经过社会调查能够判断出其本身并不存在需要矫正的 “认知偏差”。其次，“确有必要接受监督考察” 的判断应着重考察未成年人是否具有严重不良行为。由于青春期的大脑还在发育过程中，未成年人的情绪情感极易受到外部刺激做坏事 [13]，而具有诸如盗窃、吸毒等严重不良行为的未成年人，由于所处环境和接触群体均不可控，导致其社会生活中极有可能存在引发再次违法犯罪的未知风险。对于此类未成年人仅考虑与成年人的 “平等” 直接适用相对不起诉并无益于个体的健康发展，而需要国家权力介入进行干预和教育。最后，当根据前述步骤已判断出罪错未成年人存在认知偏差且具有严重不良行为时，即表明其 “具有监督考察必要性”，检察机关应当适用附条件不起诉以通过考察期的约束和帮教对其进行风险防控和教育挽救。但本案的赵某，经检察机关社会调查发现，其日常生活中不存在其他严重不良行为，经过审查起诉期间的帮教考察表现良好，未表现出在其他类型犯罪上的触法 “倾向”，故不 “具有监督考察必要性”。
综上，本案应选择适用相对不起诉，避免司法案件 “悬而不决” 的状态对其额外增加心理负担，让罪错未成年人尽快、彻底脱离刑事诉讼程序，使其生活回归正轨。
【注释】
* 江苏省人民检察院党组成员、副检察长、二级高级检察官 [210000]
** 江苏省徐州铁路运输检察院分党组书记、检察长、三级高级检察官 [221000]
*** 江苏省徐州铁路运输检察院刑事检察部五级检察官助理 [221000]
[1] 参见葛琳:《附条件不起诉之三种立法路径评析 -- 兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011 年第 6 期。
[2] 参见《绝户网捕捞长江鳗鱼苗 检察机关提起公益诉讼》，载最高人民检察院网 https://www.spp.gov.cn//sp/201910/t20191028_436446.shtml，最后访问日期：2024 年 12 月 1 日。
[3] 《2022 年司法解释》第 3 条第 3 款规定：实施第一款规定的行为，根据渔获物的数量、价值和捕捞方法、工具等，认为对水生生物资源危害明显较轻的，综合考虑行为人自愿接受行政处罚、积极修复生态环境等情节，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
[4] 参见陈禹橦:《〈刑法〉第 37 条免予刑事处罚条款的刑事一体化解读》，载《中国应用法学》2024 年第 2 期。
[5] 参见张明楷:《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 118-119 页。
[6] [德] 考夫曼:《类推与 “事物本质”-- 兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司出版 1999 年版，第 131 页。
[7] 同前注 [1]。
[8] 参见赵兴洪:《酌定不起诉的时代命运》，载《中国刑事法杂志》2022 年第 2 期。
[9] 参见何挺:《附条件不起诉适用对象的争议问题：基于观察发现的理论反思》，载《当代法学》2019 年第 1 期。
[10] 参见何挺、王力达:《我国未成年人犯罪刑法规范的理念更新与完善进路》，载《人权》2024 年第 3 期。 [11] 参见蒋娜、张印:《轻罪时代裁量不起诉的功能困境与体系重塑》，载《北方法学》2024 年第 18 期。
[12] 参见宋英辉、苑宁宁:《未成年人罪错行为处置规律研究》，载《中国应用法学》2019 年第 2 期。 [13] 同前注 [10]。